Flávio Amaral Garcia*
Vivemos em uma época na qual parcela relevante da regulação ainda é endereçada pela via contratual. Temos no Brasil um sistema consolidado de dupla regulação que precisa conviver harmonicamente, a saber, a regulação por contrato e a regulação por normas legislativas e regulatórias.
Também alcançamos maturidade institucional suficiente para perceber que a regulação deve ser viabilizada por intermédio de métodos cada vez mais dialógicos, eis que é da participação ativa da sociedade e dos agentes econômicos que a regulação retira a sua legitimidade.
As agências reguladoras brasileiras adotam ferramentas distintas para colher a participação da sociedade e dos potenciais operadores econômicos, com nomenclaturas que podem variar a depender de cada setor.
Não raro, como forma de prospectar o mercado, os formuladores de políticas públicas e os reguladores se valem de ferramentas como o road show, a tomada de subsídios e a reunião participativa, entre outros mecanismos equivalentes. O objetivo é levantar informações, dados, evidências e cogitar das alternativas possíveis de modelagem dos setores de infraestrutura, validando as premissas que serão adotadas no projeto,
Tais ferramentas buscam compreender a visão prévia de negócio dos operadores econômicos, as suas percepções sobre o passado (o que deu certo e o que deu errado) e o que pode ser feito para o futuro (como inovações e sugestões que agreguem eficiência para o setor regulado) e, naturalmente, aumentam o interesse e o apetite do mercado privado.
Essa é uma etapa fundamental, eis que permite ao regulador interagir e dialogar francamente com o setor privado por meio de participações e reuniões que podem, a depender de cada regulação setorial, serem abertas ou restritas.
Uma vez percorrida essa etapa prévia prospectiva, os entes públicos consolidam o modelo e premissas do negócio (jurídicas, técnicas, econômicas, financeiras), momento no qual tomam decisões regulatórias importantes que estarão, em grande medida, endereçadas no edital e no contrato.
A participação dialógica da sociedade e do mercado se conclui com a indispensável realização de audiências públicas (quando prevalece o debate oral em sessões públicas presenciais ou mesmo virtuais) ou consultas públicas (quando as contribuições e sugestões podem ser formalizadas por escrito).
Claro que os entes reguladores podem alterar e acolher as sugestões que venham a ser encaminhadas nas audiências e consultas públicas, mas a prática demonstra que não é tão comum a alteração das minutas de edital e contrato que, evidentemente, refletem decisões regulatórias que foram amadurecidas, ao menos em temas relevantes.
Parece existir – e essa é apenas uma hipótese – um gap entre o momento de levantamento das informações junto ao mercado (road show, tomada de subsídio, reuniões participativas) e o momento da efetiva decisão regulatória que se materializa na elaboração do edital de licitação e do contrato (que estará sujeito a críticas e sugestões da sociedade e do mercado por intermédio das audiências e consultas públicas, mas com pouco espaço negocial).
Não seria possível cogitar de mais uma etapa no ciclo de participação regulatória? Será que os operadores econômicos participam ativamente da elaboração dos contratos de concessão que regerão as suas relações por décadas? Se parte relevante da regulação é cristalizada no contrato concessional, por que não abrir a sua concepção a maior grau de diálogo?
Portanto, antes do momento de consolidação das decisões regulatórias no edital e no contrato, poder-se-ia cogitar de uma nova etapa – aqui designada de diálogo pré-contratual – que, seguramente, conferiria maior qualidade para as decisões regulatórias que serão adiante contratualizadas.
A partir dos subsídios colhidos na fase de prospecção, os reguladores discutiriam com o mercado uma minuta preliminar de contrato, instalando uma fase com tons negociais com os operadores econômicos. Essas sugestões poderiam ser colhidas em reuniões públicas ou mesmo restritas com os agentes privados interessados, tudo a depender da própria regulamentação da agência.
Se a regulação é predominantemente por contrato, os operadores econômicos precisam de maior espaço negocial para debater as suas premissas, cláusulas e condições, até mesmo em razão dos limites mais rígidos impostos na alteração dos contratos públicos e da longa duração da relação contratual que será pactuada.
A implementação do diálogo pré-contratual não reclamaria lei formal, mas simples normatização das próprias agências. Numa visão ampliada, seriam três momentos distintos de participação dialógica: (i) prospecção de mercado e levantamento de dados e informações (road show, tomada de subsídios, reunião participativa ou outras ferramentas equivalentes); (ii) diálogo pré-contratual, quando estaria aberta para discussão negocial com os agentes privados – em sessões públicas ou restritas – a minuta preliminar do contrato concessional; (iii) audiências e consultas públicas – cuja realização se impõe como dever legal, ao contrário das etapas anteriores – quando se amplia a discussão com a sociedade e com o mercado sobre as opções públicas amadurecidas consubstanciadas no edital e no contrato.
Não condiz com o atual estágio de consensualidade do direito administrativo brasileiro que a minuta de contrato – notadamente nos setores de infraestrutura – tenha tão pouco espaço negocial aberto para aqueles que assumirão obrigações, riscos e investimentos privados em projetos públicos de longo prazo.
O diálogo competitivo – nova modalidade de licitação prevista na Lei n° 14.133/2021 – veio inaugurar uma fase de participação dialógica dos potenciais licitantes durante a realização do próprio certame. Por que não pensar agora no diálogo pré-contratual?
*Flávio Amaral Garcia é professor de Direito Administrativo na FGV Direito RJ (Curso de Direito da Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro); doutor em Direito Público pela Universidade de Coimbra; procurador do Estado do Rio de Janeiro; e sócio do Escritório Tauil & Chequer.
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