Ademir Batista Castorino*
A comunidade jurídica, a meu juízo, não tem dado a devida atenção aos planos e programas do Governo Federal para alavancar o desenvolvimento da economia. Ignora, por exemplo, o amplo programa de privatização que o Ministério da Economia busca implantar. Há também outras iniciativas em andamento no Ministério da Infraestrutura, como as novas concessões e “inovadora proposta” de explorar o serviço de transporte ferroviário mediante autorização.
A ideia da “ferrovia autorizada” é de autoria do senador José Serra (PSDB-SP) e foi formalizada em 28/05/2018 pelo Projeto de Lei do Senado n° 261/2018, que pretende regulamentar o transporte ferroviário em infraestruturas de propriedade privada mediante autorização precedida de chamada ou anúncio públicos e, quando for o caso, de processo seletivo público.
O fundamento constitucional do projeto se ampara no parágrafo único do art. 170 e no art. 21, XII, “d”, ambos da Constituição Federal, sendo que o primeiro trata da liberdade do exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei, e o segundo diz que os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de estado ou território, são de competência da União.
Embora o art. 21, XII da Constituição Federal admita a exploração do serviço de transporte ferroviário de passageiros e cargas diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, o art. 175, caput, exclui a autorização ao sustentar que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
A despeito do PLS nº 261/2018 tratar de outros pontos também importantes do marco regulatório das ferrovias, aqui, se cuida apenas da necessária reflexão sobre se a natureza desta atividade de transporte ferroviário pode ser entendida como atividade econômica a todos permitida ou se é serviço público sob tutela do Estado.
Especialmente no que toca à prestação do serviço de transporte ferroviário, restringindo-se aqui apenas às competências da União, o tratamento constitucional dado ao assunto leva a dois caminhos antagônicos, quais sejam: a exploração do serviço de transporte se entendida como um serviço público (art. 175) deve, necessariamente, ser submetida ao regime de licitação e deve ser feita por concessão ou permissão. Por outro lado, se for uma atividade econômica em sentido estrito (art. 170) merecerá o mais amplo regime de concorrência e a menor interferência possível do Estado.
Pela Constituição Federal a exploração do serviço de transporte ferroviário se dará diretamente pelo Estado ou indiretamente por meio de concessão ou permissão. No plano da exploração direta temos a VALEC S/A, empresa estatal que pode construir e explorar ferrovias, e a CBTU (Companhia Brasileira de Trens Urbanos), que atua no transporte ferroviário urbano de passageiros.
Já no plano da exploração indireta, por meio de concessão, temos atualmente 14 concessões de exploração de transporte ferroviário de cargas e passageiros que atuam como delegatárias da União**. Todas sob o manto da proteção constitucional do serviço público licitado e contratado de acordo com o art. art. 175, da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 8.987/95. Não temos ferrovias permissionadas no Brasil.
Portanto, pelo sistema constitucional em vigor a exploração de transporte ferroviário de cargas e passageiros é um serviço público submetido ao regime de licitação e celebrado, necessariamente, por contrato de concessão, de modo que resta saber se é possível explorar este serviço fora das balizas constitucionais da concessão ou permissão.
O senador José Serra (PSDB/SP) entende que sim ao sustentar que “… o projeto não interfere nas ferrovias de titularidade pública outorgadas mediante concessão. Criamos, sim, nova ordem de ferrovias de titularidade privada e utilidade pública, mediante contratos de autorização de atividade econômica”. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a Constituição Federal em ações relacionadas ao assunto, aponta para um caminho diverso do pretendido pelo representante do estado de São Paulo.
Por exemplo, ao discutir o art. 170 da Constituição Federal, o ministro Roberto Barroso*** assentou que “o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da Constituição nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, mas social, e que pode, consequentemente, ser limitada”.
Noutra página da interpretação constitucional, o ministro Eros Grau**** entendeu que “os transportes coletivos de passageiros consubstanciam serviço público, área na qual o princípio da livre iniciativa (…) não se expressa como faculdade de criar e explorar atividade econômica a título privado. A prestação desses serviços pelo setor privado dá-se em regime de concessão ou permissão, observado o disposto no art. 175 e seu parágrafo único da CF. A lei estadual deve dispor sobre as condições dessa prestação, quando de serviços públicos da competência do estado-membro se tratar”.
A julgar pela força normativa dos atuais precedentes do Supremo Tribunal, Federal não deve restar dúvida de que a exploração de transporte ferroviário de passageiros tem natureza de serviço público, restando a dúvida sobre a exploração de transporte ferroviário de carga, mas registre-se que esses dois serviços são, atualmente, parte do mesmo contrato nas concessões em vigor.
Esta dúvida pode levar a arguições de inconstitucionalidade já no âmbito da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania) do Senado Federal, dada a clara inclinação da Corte Constitucional à limitação das liberdades econômicas em razão do interesse coletivo, mas se o PLS nº 261/2018 passar pelo controle preventivo, ainda restará o controle repressivo de constitucionalidade, diante do qual a sua derrocada é quase certa.
A história recente nos mostra que outra “proposta inovadora”, a política de livre acesso (open access) ao sistema ferroviário, instituída pelo Decreto nº 8.129/2013, foi abandonada em razão da insegurança jurídica que representava para o setor*****. Este exemplo nos lembra que, em vez de aderir a projetos pessoais, o Governo Federal fará muito bem se reforçar a institucionalidade do setor com propostas sólidas, a exemplo do Substitutivo da Câmara dos Deputados nº 10/2018 ao Projeto de Lei do Senado nº 52/2013, que unifica as regras sobre gestão, poder e controle social das agências reguladoras.
