Milton Carvalho Gomes*
O presente texto tem por finalidade desenvolver o debate iniciado por Maurício Portugal Ribeiro, em artigo publicado neste canal, em 13 de janeiro de 2020 (neste link), acerca da indenização do concessionário em casos de extinção antecipada dos contratos de concessão de rodovias federais (Resolução ANTT 5.860/19), especialmente em casos de encampação. A indenização em casos de encampação está prevista em cláusulas contratuais específicas, estando atualmente em fase de consulta pública alterações na modelagem contratual sobre o assunto. A abordagem aqui proposta busca avaliar o contexto jurídico dessa indenização em caso de encampação sob o prisma da análise econômica do Direito.
A análise econômica do Direito, como conceituada pelo juiz Richard Posner (Economic Analysis of Law, 6ª ed. Aspen Publishers, 2003), é aquela que busca observar as normas jurídicas a partir de uma metodologia econômica, sob as premissas de que os indivíduos são racionais e agem em resposta aos incentivos que recebem. Nessa linha, sendo a norma jurídica uma das mais importantes fontes de incentivos ao comportamento humano, a análise econômica traz para o campo do Direito uma robusta teoria comportamental, possibilitando o aumento da eficiência do sistema jurídico, com ganhos para a sociedade.
A aplicação da metodologia própria da ciência econômica ao campo jurídico pode ocorrer ao menos em dois níveis: positivo e normativo. No aspecto positivo, busca-se analisar o conteúdo de determinadas normas jurídicas para identificar que tipo de incentivos geram no comportamento humano, a partir de pressupostos teóricos e observações empíricas. No aspecto normativo, a análise volta-se à atividade de criação de normas, objetivando identificar a forma mais eficiente para se obter o resultado pretendido (eficiência é aqui entendida em sentido lato, como a busca por melhorias de Pareto). No presente texto, a análise realizada é inicialmente positiva, a partir de três elementos: a modelagem contratual atual, a modelagem proposta e em fase de consulta pública e a norma editada pela ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), para avaliar que incentivos gera sobre o comportamento das partes contratantes, bem como para comparar com outras abordagens normativas possíveis e seus possíveis resultados. Por fim, serão ponderadas, dentre as opções discutidas, quais as que podem fornecer resultados mais eficientes, ingressando assim em uma análise normativa.
Antes de iniciar, alguns esclarecimentos são necessários para formar a base de compreensão sobre a qual a análise econômica será fundada, especialmente acerca da noção de relação contratual sob o prisma econômico.
Uma relação contratual – que no sentido econômico aqui referido é uma relação contínua, não de execução instantânea – funda-se na confiança de seu cumprimento pelas partes, o que garante que cada uma delas realize suas obrigações esperando que a outra também o faça. Para garantir essa confiança, o Estado confere força obrigatória aos contratos, comprometendo-se, como entidade superior e externa, a proteger as partes do descumprimento contratual.
Nesse sentido, o contrato pode ser visto como um jogo, no qual as partes decidem que comportamento adotarão a partir de uma análise e ponderação sobre todas as alternativas possíveis, comparando respectivos custos e benefícios e levando em conta ainda os possíveis comportamentos da outra parte – o que é muito bem explicado pela teoria dos jogos. No caso aqui tratado, o contrato é uma espécie de jogo sequencial, no qual cada parte age sabendo qual foi o comportamento da outra – diferentemente dos jogos simultâneos, nos quais as partes devem escolher como agir sem conhecer o comportamento das outras. De forma simplificada, o contratado assina o contrato e inicia o cumprimento de suas obrigações esperando que o contratante promova o pagamento correspondente, e assim sucessivamente. Para os casos de descumprimento, o contrato – e em última instância, a lei – trazem regras que buscam proteger as partes cumpridoras de eventuais prejuízos. Assim, entendido o contrato como um jogo em que as partes agem em resposta aos incentivos de contexto, quaisquer alterações nesse contexto que afetem negativamente as expectativas de proveito das partes geram um potencial risco de inadimplemento.
Para exemplificar, podemos imaginar uma situação na qual o Estado contratante espere, como resultado do contrato, obter um proveito de 100, a um custo de 80. Nessa situação, há um excedente de 20, que é considerado como benefício resultante do contrato. Proveito aqui pode ser considerado o conjunto de benefícios de adquirir a infraestrutura, transferir ao particular os riscos inerentes ao projeto, obter a prestação de serviços, ampliar a qualidade de vida da sociedade etc. O custo pode ser tido como o conjunto de ônus decorrentes, como a limitação dos poderes de intervenção, as obrigações de pagamento de tarifa, a obrigação de fiscalização, os riscos de agência etc. Os valores, portanto, são apenas de referência, abrangendo aspectos financeiros e não financeiros envolvidos no contrato.
Do outro lado, supomos que o contratado se obriga a fornecer um serviço que lhe custará 50, mediante o recebimento de 90. Há aqui um excedente de 40. Os custos abrangem os investimentos, o risco assumido, o custo de oportunidade etc., enquanto o proveito refere-se essencialmente ao valor financeiro, mas também a outros aspectos, diretos e indiretos. Somando-se os dois excedentes, temos um valor total de 60 que é gerado pelo contrato, o que corresponde ao ganho social, ao valor criado pela contratação.
Imaginemos agora que, por circunstâncias supervenientes – aumento dos preços de matérias primas, por exemplo – o cumprimento do contrato se torna mais oneroso, passando a custar 90 para o contratado, que deixa de obter proveito, não tendo mais incentivos para o cumprimento do contrato. O contrato é ainda socialmente eficiente, pois produz um excedente total de 20, e continuará eficiente para qualquer valor que seja superior a zero. Caso os custos se elevem para além de 110, o cumprimento do contrato gera um ganho de 20 para o Estado e um prejuízo de mais de 20 para o contratado, produzindo um resultado socialmente negativo.
Para evitar o inadimplemento em situações nas quais o cumprimento contratual ainda seja socialmente eficiente – quando possa resultar em proveito para uma das partes superior ao prejuízo que possa gerar à outra, ou seja, um excedente total positivo – o contrato deve trazer regras que criem incentivos negativos à quebra contratual. Por outro lado, para os casos em que o cumprimento seja socialmente ineficiente, o contrato pode trazer regras que possibilitem aos contratantes antecipar a sua extinção com prejuízo inferior ao que o que resultaria do seu total cumprimento.
São essencialmente quatro os mecanismos (sanções) contratuais utilizados para promover incentivos ao cumprimento contratual eficiente: a execução específica, as cláusulas penais, a obrigação de repor a parte à situação em que estaria se não tivesse assinado o contrato (reliance damages) e a obrigação de repor a parte à situação em que estaria se o contrato fosse totalmente cumprido (expectation damages). A execução específica é mais adequada para situações de entrega de coisas, podendo o juiz determinar o cumprimento forçado, porém pode ser utilizado de forma mais abrangente. Cláusulas penais são valores estabelecidos contratualmente, de forma a já antecipar os possíveis danos decorrentes do descumprimento – se o contrato se tornar prejudicial a uma das partes, tem ela a opção de rescindi-lo, pagando o valor previsto nas cláusulas penais a título de ressarcimento.
Nos casos em que o contrato estabelece a indenização pelos reliance damages, a parte que deu causa à quebra contratual deve reparar todos os gastos realizados pela parte cumpridora do contrato, relacionados ao seu cumprimento. Assim, se a parte promoveu investimentos, contraiu empréstimos, firmou contratos com terceiros etc., a parte que deu causa à quebra deve indenizá-la de forma ampla, fazendo retornar a parte cumpridora à situação equivalente à que estaria se não houvesse assinado o contrato. Trata-se de indenização por prejuízos decorrentes da confiança que uma parte atribuiu ao cumprimento do contrato, vendo-se frustrada por ato de contraparte.
Por fim, o modelo das expectation damages resulta na obrigação de indenização não apenas pelos prejuízos efetivamente causados, mas também, e de forma abrangente, por todos os ganhos que a contraparte teria em caso de cumprimento pleno do contrato. Nessa hipótese, a parte cumpridora tem o direito de receber daquela que deu causa à quebra contratual todo o proveito esperado do seu cumprimento.
Retornando ao exemplo utilizado, no caso de extinção contratual antecipada causada pelo Estado – hipótese de encampação, na qual o Estado identifica que houve alteração no contexto que resultou em redução da utilidade esperada do contrato, decidindo por sua rescisão unilateral – a adoção de cada um dos modelos acima produz resultados diversos. São as seguintes as hipóteses possíveis, a depender da modelagem contratual utilizada:
a) Execução específica: incabível na hipótese, sendo a encampação manifestação do poder do Estado contra a qual o particular não pode se insurgir;
b) Cláusula penal: o Estado decide pela rescisão e é obrigado a pagar ao contratado o valor estabelecido na cláusula penal do contrato. Tal valor pode ser fixo ou derivado de elementos variáveis, como o tempo restante do contrato, o montante de investimentos realizados etc. Nesse caso, o Estado não é obrigado a garantir ao contratante o proveito esperado de 40, podendo a cláusula penal fixar valor inferior;
c) Reliance damages: o Estado fica obrigado a repor o contratante à situação anterior à contratação, ou seja, deve indenizar por todos os custos em que incorreu – sejam eles investimentos realizados no cumprimento do contrato, multas decorrentes da rescisão de contratos assinados com terceiros, bens adquiridos e não amortizados etc. Nessa hipótese, o Estado igualmente não é obrigado a indenizar no valor de 40, que é o proveito esperado do cumprimento. Supondo que o contratante tenha assumido custos de 10 para cumprir o contrato, esse será o valor da indenização;
d) Expectation damages: o Estado fica obrigado a indenizar o contratado não apenas pelos prejuízos que teve em razão do contrato, mas também por tudo que esperava ter ganho com seu cumprimento total. Na situação do exemplo, o Estado deve indenizar o contratante no valor total de 40, encerrando o contrato.
Fixadas essas premissas, passamos a observar como dispõem os contratos firmados pela ANTT, na concessão de rodovias federais.
Até a assinatura do último contrato de concessão, em dezembro de 2019, relativo à BR 364/365/GO/MG, os contratos firmados pela ANTT continham cláusulas adotando o modelo de reliance damages para o caso de encampação, ou seja, obrigavam o Estado a repor o contratado à situação inicial, situação equivalente à que estaria se não tivesse assinado o contrato. A indenização prevista abrangia os investimentos realizados e ainda não amortizados, desonerava a concessionária de obrigações contraídas em financiamentos e reparava os prejuízos resultantes de multas e outras penas decorrentes do rompimento de contratos com terceiros.
Porém as minutas submetidas a audiência pública, relativas aos próximos contratos a serem firmados (atualmente são quatro: BR-116/101/RJ/SP, BR-163/230/MT/PA, BR-153/414/080/TO/GO, BR-262/381/MG/ES), alteram profundamente o regramento jurídico até então vigente. A nova modelagem proposta obriga ao pagamento de uma indenização nos moldes de expectation damages: em caso de encampação, o Estado deve indenizar o concessionário em montante equivalente a todo o lucro que este esperava obter ao longo do contrato.
Incluiu-se na nova minuta de contrato uma cláusula que alarga o escopo da indenização para cobrir também os lucros cessantes da concessionária, até o fim da concessão. Por esse regramento – que ainda não está valendo, sendo que as minutas estão em fase de audiência pública – a decisão pela encampação implica a obrigação de indenização plena: a concessionária terá direito a todo o lucro esperado do restante do contrato, ficando, porém, dispensada de quaisquer obrigações. Ocorrida a encampação no ano 5, por exemplo, a concessionária poderá pleitear o direito de receber todo o lucro que esperava obter nos outros 25 anos, sem obrigações correspondentes.
Por outro lado – e desse ponto trata especificamente o artigo escrito por Maurício Portugal Ribeiro, mencionado no início deste texto – a ANTT acaba de publicar a Resolução 5.860/19, estabelecendo metodologia própria para o cálculo de indenização em casos de extinção precoce do contrato. A crítica consiste na ausência de diferenciação entre as hipóteses de extinção antecipada motivadas pelo particular (caducidade, falência ou devolução) e a hipótese motivada pelo Estado (encampação). A norma publicada pela agência trata especificamente do cálculo de indenização dos bens reversíveis, não tratando especificamente da encampação. Segundo a norma, os bens são indenizados conforme seus valores históricos, devidamente depreciados e amortizados.
Sob a perspectiva da análise econômica do Direito, deve-se observar essas normas buscando responder ao seguinte questionamento: que incentivos geram as diferentes modelagens contratuais acerca da indenização decorrente de encampação sobre as partes contratantes, quanto ao cumprimento do contrato?
Tendo o Estado firmado o contrato de concessão objetivando um proveito de 100 a um custo de 80 – um excedente de 20 –, o contrato deixa de ser interessante a partir do momento em que, por quaisquer razões, o proveito seja reduzido ou o custo elevado, levando o excedente menor ou igual a zero. Tratando-se de um contrato público, podemos afirmar que se o proveito esperado for reduzido de 100 para 80, deixa de haver interesse público na sua manutenção, pois o proveito é nulo em relação aos custos. Nesses casos, o interesse público estará mais bem atendido com o rompimento do contrato, buscando-se nova situação em que se obtenha um excedente positivo. Nesse contexto está inserida a hipótese de encampação.
Na encampação, o rompimento da relação contratual é determinado por ato do Estado, equivalendo, para fins de análise econômica, ao inadimplemento do contrato. Para prevenir esse descumprimento, protegendo a parte contratada, a lei e o contrato podem prever quaisquer daqueles mecanismos de indenização acima mencionados.
Ao adotar o modelo de reliance damages, como vinha ocorrendo nos contratos de concessões de rodovias, ambas as partes possuem incentivos para a cooperação no cumprimento do contrato. A celebração de um contrato cria expectativas de cumprimento que levam as partes a realizarem investimentos com esse fim, especialmente em contratos complexos e de longa duração, como as concessões de rodovias. Assim, a garantia de indenização desses investimentos produz maior segurança no ambiente contratual, motivando o contratado não apenas a promover seu cumprimento sem receio de ter prejuízos como também protegendo os investidores externos, que têm assegurados os pagamentos que lhe são devidos em caso de rompimento contratual por decisão do Estado. Nesse caso, o melhor cenário para a empresa é a continuidade do contrato, para a obtenção de seu proveito máximo. Do lado do Estado, não há incentivos para a encampação, pois terá que indenizar os prejuízos da concessionária, porém a indenização limitada possibilita a encampação em situações nas quais haja realmente um desequilíbrio entre os proveitos buscados e os custos envolvidos, resguardando o interesse público.
Por outro lado, adotando o modelo de expectation damages, no qual a concessionária é indenizada por todo o lucro que obteria até o final da concessão, a empresa contratada obtém seu melhor resultado em caso de ocorrência da encampação. Tendo garantida a indenização completa, a concessionária nada tem a ganhar com a continuidade da execução do contrato, pois o proveito que receberá será o mesmo, porém assumindo riscos muito maiores. Garantindo-se a indenização integral, a concessionária não tem incentivos para atuar de forma cooperativa com o Estado, pois a possibilidade de encampação representa o recebimento integral dos lucros sem nenhuma contrapartida. Do lado do Estado, tal modelagem representa forte desincentivo – e até mesmo obstáculo – à encampação, dado seu custo ser equivalente àquele que incidiria durante todo o contrato, porém concentrado em um único momento e sem nenhuma contraprestação, podendo resultar no prolongamento de situações de claro prejuízo social, com danos ao interesse público.
Por fim, a terceira hipótese é a fixação de uma cláusula penal, que nem foi adotada nos contratos de concessão em vigor nem está presente nas minutas dos contratos futuros. Embora não prevista, a cláusula penal pode representar um ponto de equilíbrio, incentivando o cumprimento do contrato até seu termo final e ao mesmo tempo desencorajando a realização de gastos excessivos ou imprudentes. A cláusula penal pode ser estabelecida como um complemento ao modelo de reliance damages, sendo utilizada de forma subsidiária como um teto de indenização, admitindo ainda seu uso proporcional ao tempo restante do contrato e ajustando-se ao cronograma de execução. A cláusula penal gera incentivos eficientes a ambos os parceiros, público e privado, na execução de suas obrigações, permitindo que a decisão sobre eventual encampação seja tomada com maior previsibilidade acerca dos custos envolvidos na decisão e protegendo concessionários e investidores ao longo da execução contratual.
Quanto ao modelo adotado pela Resolução ANTT 5.860/19, dois pontos são fundamentais. Primeiro, que a norma não trata de encampação, nem mesmo de indenização pelos investimentos realizados, limitando-se a disciplinar a metodologia de cálculo da indenização de bens reversíveis. Segundo, que a norma regulatória não poderá sobrepor-se às regras contratuais, ou seja, as cláusulas estabelecidas na modelagem do contrato são preponderantes, reduzindo a relevância na disciplina normativa.
Caso o propósito da norma seja regular a indenização devida em caso de encampação – o que não parece ser o caso, pois contraria frontalmente as cláusulas contratuais vigentes e mais ainda as alterações propostas a essas cláusulas – a redução do montante indenizatório a valores inferiores aos reliance damages não parece adequada. Ao não garantir o ressarcimento integral dos prejuízos efetivamente impostos ao parceiro privado, decorrentes do rompimento antecipado do vínculo, a indenização limitada aos bens reversíveis desincentiva a realização dos investimentos e amplia o risco contratual, podendo resultar em aumento dos custos de contratação pelo Estado.
A par da análise econômica dos modelos acima referidos, merece referência a previsão legal, contida no art. 37 da Lei 8.987/95, que determina que a indenização deve cobrir as “parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”. O texto legal parece indicar a adoção de um modelo próximo daquele fixado na Resolução ANTT 5.860/19, mais restrito que os reliance damages e que os expectation damages, o que pode levantar questionamentos sobre a legalidade das alterações propostas nas minutas submetidas à consulta pública pela ANTT.
Partindo dessa análise, podemos concluir que as alterações propostas pela ANTT nas minutas de contrato submetidas à consulta pública, optando pelo modelo de expectation damages, não consistem em um sistema eficiente de indenização por encampação, incentivando a concessionária a não cooperar com o Poder Público no cumprimento do contrato e impondo custos excessivos à decisão do Estado, podendo prolongar situações de prejuízo ao interesse público. O modelo de reliance damages, previsto nos contratos anteriores, parece fornecer incentivos mais adequados, protegendo ambos Estado e concessionária na execução do contrato. Tal regra pode ainda ser aperfeiçoada com inclusão de uma cláusula penal subsidiária, fixando um teto de indenizações, com a finalidade de inibir gastos excessivos e desnecessários pela concessionária.
Quanto à Resolução ANTT 5.860/2019, a regra de indenização limitada aos bens reversíveis, se aplicada aos casos de encampação, pode resultar em potenciais prejuízos às concessionárias e aos investidores em situação em que a extinção antecipada do contrato decorre exclusivamente de ação do Estado. De toda forma, as regras contratuais prevalecem sobre o regramento normativo, o que reforça a interpretação no sentido de que a norma regulatória não tem aplicação aos casos de encampação.
