Comentários ao acórdão do TJPR que julgou a constitucionalidade das microrregiões de saneamento básico instituídas por lei complementar estadual
Rafael R. Garofano* e Thiago Ferrarezi**
Em recente acórdão assinado em 5 de junho de 2023 nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 53958-45/2021, ajuizada em face da Lei Complementar 237/2021 do Estado do Paraná, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça confirmou a constitucionalidade da norma estadual que institui as microrregiões dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário e suas respectivas estruturas de governança, ao assegurar ao Estado a prerrogativa de deliberar sobre o que deva ser considerado “interesse comum” nos termos do art. 25, §3º da CF (Constituição Federal).
A decisão judicial merece ser analisada com cuidado em face da legislação federal atualmente em vigor. Em especial, entre os vários argumentos lançados pelos autores da ADI, um deles se destaca por seu fundamento expresso no texto da Lei 14.026/2020, conhecida como novo marco legal do saneamento. Trata-se da definição de “serviços públicos de saneamento básico de interesse comum”, incluída no inciso XIV do art. 3º da Lei 11.445/2007.
Ao que aduziram o autor da ADI e municípios admitidos na condição de amicus curiae, o compartilhamento da titularidade do serviço só poderia ser instituído pelo Estado, de maneira compulsória, nos casos de regiões em que se constate, de fato, o uso de instalações operacionais em conjunto, a teor do inciso XIV do art. 3º da Lei 11.445/2007, com redação incluída pela Lei 14.026/2020. A interpretação decorreria do texto expresso da lei federal que disciplinou a matéria e regulamentou o art. 25, §3º da CF, ao atribuir uma definição concreta para o dispositivo constitucional que trata sobre o exercício de funções públicas de “interesse comum”.
Sem adentrar-se nos demais argumentos invocados, este tema do “interesse comum” nos parece suficiente para questionar o resultado do julgamento em seu mérito. Isto porque, no caso das microrregiões do Paraná, a divisão em três microrregiões não teria observado os requisitos exigidos na legislação nacional do setor, pois não teria observado o requisito técnico e fático exigido pela norma. Aponta-se, inclusive, que o diagnóstico técnico elaborado a pedido da companhia estadual de saneamento evidenciaria a ausência de integração física dos diversos sistemas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário dos diferentes municípios.
Como já tivemos a oportunidade de analisar por ocasião da edição da Lei 14.026/2020[1], sabe-se que os serviços de interesse local são de competência dos municípios, consoante o disposto no art. 30, V, da CF. Aos Estados ficou reservada a competência residual e a competência para instituir as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por “agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum” (art. 25, §§1º e 3º da CF).
No caso do saneamento, as características dos serviços e sua distribuição no território, além da dependência de recursos naturais compartilhados entre municípios inseridos na mesma bacia hidrográfica, por exemplo, torna incerta a repartição objetiva de competências constitucionais. O desafio se inicia, por isso, em identificar quem é o titular, se há interesse local ou comum, municipal ou regional. A ausência de um critério material mais objetivo definido em lei impedia a pacificação em torno do exercício da titularidade no âmbito das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, sendo frequentes as disputas em torno da titularidade, das prerrogativas do titular dos serviços e das discussões em torno da governança interfederativa em face da autonomia dos entes federados.
A origem do problema sempre esteve na dificuldade de estabelecer o que deve ser considerado como “interesse comum” para fins de deslocar o exercício da titularidade da esfera individual do ente municipal para o ambiente de cooperação interfederativa, questão que não foi suficientemente respondida no julgamento da ADI 1.842-RJ pelo STF (Supremo Tribunal Federal) – pelo menos não de modo exaustivo em relação ao saneamento –, e nem mesmo no Estatuto da Metrópole (Lei 13.089/2015).
A CF atribui aos Estados a instituição de regiões metropolitanas, aglomerações e microrregiões (art. 25, §3º). Contudo, tal competência não é livre e irrestrita e sequer constitui uma obrigação para o Estado, o qual deverá sopesar cuidadosamente as peculiaridades territoriais dos potenciais municípios envolvidos, a fim de identificar a existência de um interesse comum que justifique a integração. O principal requisito para a criação das regiões metropolitanas consiste na finalidade constitucionalmente pré-determinada, qual seja, a existência de um “interesse comum”. Na sua ausência, faltará justa causa para a instituição da região metropolitana.
A definição legal do que seria esse interesse comum foi positivada primeiramente em 2015, no Estatuto da Metrópole:
Art. 2º (…) II – função pública de interesse comum: política pública ou ação nela inserida cuja realização por parte de um município, isoladamente, seja inviável ou cause impacto em municípios limítrofes;
Desse modo, a criação da região metropolitana exige a identificação da inviabilidade de política pública ou ação nela inserida, mediante estudo de viabilidade ou estudo de impacto, conforme o caso, que deverão instruir o processo legislativo da respectiva lei complementar estadual, sem prejuízo de outros requisitos que eventualmente se façam necessários em razão da finalidade específica[2]. Não bastará, em tese, a mera instituição formal da unidade regional. A lei que a instituir deve identificar quais são efetivamente os serviços interesse comum supralocal, sujeitos à deliberação do conselho regional, a partir da constatação da inviabilidade de solução isolada ou do impacto da ação individual de saneamento em municípios limítrofes.
Ocorre que esta demonstração nunca foi simples na prática. Embora deva ser orientada por critérios técnicos, os conceitos jurídicos indeterminados adotados pela norma, por si só, não foram capazes de afastar ou de evitar conflitos pela titularidade entre entes municipais e estaduais no campo de batalha das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões. E isso decorre, notadamente, do caráter compulsório da integração municipal à unidade regional criada pelo Estado.
Diante do contexto ainda conflituoso, a Lei 14.026/2020 procurou endereçar melhor esta e outras grandes questões controversas na legislação do setor, tanto que ficou conhecida como novo marco legal do saneamento básico. Trata-se na realidade de uma atualização das leis do setor com alterações relevantes em algumas questões centrais. Uma delas, por exemplo, é a vedação à formalização de novos contratos de programa firmados sem licitação entre o titular dos serviços (municípios ou entidades regionais) e, normalmente, as companhias estaduais de saneamento básico.
De maior relevância para os fins aqui pretendidos, a discussão entre “interesse comum” e “interesse local” procurou ser equacionada por intermédio da definição legal mais precisa do que deve ser entendido como interesse comum, com conceitos que vão além da definição mais genérica e pouco elucidativa do Estatuto da Metrópole. É criada assim uma definição específica para o setor de saneamento básico, que trabalha com a noção de compartilhamento de infraestruturas entre os titulares dos serviços, do seguinte modo:
Art. 3º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:
XIV – serviços públicos de saneamento básico de interesse comum: serviços de saneamento básico prestados em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões instituídas por lei complementar estadual, em que se verifique o compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura de abastecimento de água e/ou de esgotamento sanitário entre 2 (dois) ou mais Municípios, denotando a necessidade de organizá-los, planejá-los, executá-los e operá-los de forma conjunta e integrada pelo Estado e pelos Munícipios que compartilham, no todo ou em parte, as referidas instalações operacionais;
XV – serviços públicos de saneamento básico de interesse local: funções públicas e serviços cujas infraestruturas e instalações operacionais atendam a um único Município;
A partir dessas bases, o art. 8º da Lei 11.445/2007 foi modificado na tentativa de esclarecer o que acontece quando um serviço público passa a ser considerado como de interesse de diferentes entes federados. Com o cuidado para não interferir na autonomia federativa, o texto opta não por deslocar a competência do município para o Estado respectivo, mas sim por disciplinar o exercício da titularidade compartilhada entre todos os entes que possuem, ao mesmo tempo, interesse sobre o serviço:
Art. 8º Exercem a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico:
I – os Municípios e o Distrito Federal, no caso de interesse local;
II – o Estado, em conjunto com os Municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum.
Significa dizer que não basta a mera aprovação de lei complementar pelo Estado para automaticamente se retirar o poder dos municípios de decidir isoladamente acerca do saneamento. Há necessidade de existência concreta de compartilhamento das instalações operacionais dos serviços de saneamento básico, do que decorre logicamente a importância atribuída pelo novo marco legal ao processo de justificação técnica do exercício compartilhado da titularidade.
Assim, ainda que um determinado município seja integrante de região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, porém os sistemas e serviços de saneamento básico possam ser integralmente operados/prestados de maneira isolada dos demais – não havendo compartilhamento de instalações operacionais relacionadas aos serviços –, a titularidade continua sendo exercida de maneira isolada, pois inexistente o interesse comum específico relativo ao saneamento (ainda que possa haver em outras frentes de atuação da unidade regional).
Em outras palavras: somente quando comprovada a existência de interesse comum específico no saneamento, ou seja, quando se verifique o compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura de abastecimento de água e/ou de esgotamento sanitário entre dois ou mais municípios, é que o exercício da titularidade poderá ser “deslocado” do município isoladamente para a estrutura de governança interfederativa, respeitadas em qualquer caso as competências e a autonomia dos entes federados que compõem a região metropolitana por intermédio das regras deliberativas pertinentes.
Mas não é só, é essencial que esse compartilhamento de instalações operacionais efetivamente implique, na situação concreta analisada, a necessidade de que os serviços públicos sejam organizados, planejados, executados e operados de forma conjunta e integrada pelo Estado e pelos munícipios que compartilham, no todo ou em parte, as referidas instalações operacionais. Haverá assim necessidade de avaliar, para cada situação de fato e para cada etapa do serviço, a presença ou não do interesse comum capaz de justificar o compartilhamento de responsabilidades e ações, e isso tudo deve ser feito já no momento de edição da lei complementar estadual que institui a região, por meio dos estudos técnicos que a subsidiam[3].
E isto porque, ao condicioná-la ao compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura, o legislador procurou restringir o alcance dado pelo STF na ADI 1842-RJ à titularidade das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões para os serviços de saneamento. Ao mesmo tempo, a nova legislação não revogou ou substituiu a redação atualmente vigente no Estatuto da Metrópole que define o que são funções públicas de interesse comum.
Com isso, o exercício da titularidade pela estrutura de governança interfederativa ficará condicionado a: (i) constatação de que a solução isolada por parte de um município seja inviável ou cause impacto em municípios limítrofes; (ii) existência efetiva de compartilhamento de instalações operacionais, ou necessidade de compartilhamento futuro por inviabilidade ou impacto negativo da solução isolada; (iii) criação da região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião por lei complementar estadual que especifique o interesse comum entre os entes envolvidos.
A segunda condição – de compartilhamento não necessariamente efetivo, mas potencial e necessário –, é reconhecida pelo acórdão em discussão a partir do julgamento da ADI 6911, Relator Ministro Edson Fachin, 16/05/2022[4]. A interpretação, longe de subverter a lógica ou a redação expressa do texto legal, compatibiliza e atribui sentido jurídico integrativo à reforma do marco legal do setor. Assim, quando a situação de fato ainda não evidenciar a existência do efetivo compartilhamento de instalações operacionais – no presente –, porém ainda assim tal compartilhamento for necessário para os serviços, o dispositivo deve ser lido e interpretado como hipótese de interesse comum, posto que será indispensável a conjunção dos entes federados para a organização, planejamento, execução e operação total ou parcial dos serviços.
A um só tempo, esta interpretação – já defendida por nós em outra oportunidade[5] –, acomoda o resultado do julgamento do STF, o Estatuto da Metrópole e a nova lei do saneamento, trazendo objetividade e segurança jurídica adicionais ao funcionamento da estrutura de governança das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões no setor de saneamento básico.
Entretanto, isto não significa que se prescinda da comprovação real e técnica da situação fática de necessidade de compartilhamento futuro por inviabilidade ou impacto negativo da solução municipal isolada. Para tanto, a própria lei complementar que institui a região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião deverá fixar os exatos limites das responsabilidades e ações que passarão a ser exercidas de modo conjunto e não mais isoladamente pelos entes municipais integrantes da região, observado sempre o limite traçado pelos estudos técnicos que motivaram a criação da própria região e delimitaram o seu campo de atuação, ou seja, que fixaram tecnicamente os limites do “interesse comum” em dada situação concreta[6].
E aqui está o ponto fundamental de dissonância do acórdão do TJPR em relação ao teor da legislação federal vigente. No julgamento da ADI em questão fica evidente o completo desapego aos indispensáveis requisitos técnicos exigidos nas leis do setor. O teor da própria decisão confirma a adoção de outros critérios para determinar o significado de “interesse comum” para fins de criação das microrregiões de saneamento, critérios tais que foram determinados pelo Estado do Paraná, de maneira unilateral, em contraposição aos elementos exigidos nas leis setoriais pertinentes.
Ao mesmo tempo, o acórdão “aceita” a inexistência de estudos que serviriam para comprovar o atendimento aos requisitos legais, quer dizer, estudos técnicos que efetivamente demonstrem que a solução isolada por parte de um município seja inviável ou cause impacto em municípios limítrofes; ou a existência efetiva de compartilhamento de instalações operacionais ou necessidade de compartilhamento futuro por inviabilidade ou impacto negativo da solução isolada por um dos municípios que compõe uma das três microrregiões. Destaque-se os trechos mais relevantes do acórdão neste aspecto:
(…) No que concerne aos critérios técnicos empregados para a definição do desenho das microrregiões, que são compostas por municípios limítrofes com continuidade territorial, em resumo, tem-se que ‘De acordo com a justificativa técnica, a divisão dos municípios buscou uma homogeneidade de indicadores entre as três microrregiões, como: populacionais; de necessidade de expansão dos serviços de água e esgoto; e em termos de infraestrutura operacional dos serviços existentes, como também considerou as particularidades sociais, econômicas e geopolíticas dos territórios envolvidos. Outra premissa foi que cada microrregião tivesse pelo menos uma das regiões metropolitanas do Estado.’
Destaque-se que, embora cause certo espanto a divisão dos 399 municípios paranaenses em apenas três unidades regionais, a legislação federal pertinente não traz parâmetros objetivos a serem observados quanto ao tamanho das microrregiões ou ao número de municípios por elas abrangidos. Pertinente observar ainda que o Estudo de Regionalização no qual se amparou a lei questionada apresentou simulações de cenários alternativos (o primeiro sem a divisão regional e o segundo com a segmentação dos municípios do Paraná por bacias hidrográficas), concluindo-se pela maior vantajosidade do modelo adotado pela Lei.
A leitura da decisão evidencia que os critérios utilizados para divisão do território do Estado em três microrregiões são completamente destoantes da legislação federal. Pode-se dizer que o acórdão chega ao ponto de desconsiderar até mesmo a existência de dispositivos expressos na Lei 14.026/2020 sobre a matéria discutida nos autos. E pior, sem questionar a validade ou constitucionalidade das leis federais (vale lembrar que o STF reconheceu a validade da Lei 14.026/2020 em quatro ADIs), o acórdão em nenhum momento analisa a vigência e o conteúdo da lei federal setorial – Lei 11.445/2007, com redação atualizada pela Lei 14.026/2020 – e não cita em um instante sequer os seus dispositivos legais mais relevantes ao caso (art. 3º, XIV e 8º, II, acima transcritos). Mais à frente a decisão prossegue:
(…) Em relação aos objetivos da regionalização, extrai-se que a prestação regionalizada mira a “geração de ganhos de escala necessários para a universalização e a viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços, com uniformização do planejamento, da regulação e da fiscalização. Visa também garantir que aqueles municípios que atuam isoladamente na prestação de serviços por autarquias ou empresas privadas tenham condições de buscar financiamentos federais, não podendo a microrregião interferir nessas opções já consolidadas.” (…)
Ademais, consoante observado pela PGJ, salvo ilações de natureza especulativa, nem o Demandante, nem nenhum dos demais interessados, logrou inequivocamente demonstrar parcialidade/enviesamento do Estudo, nem desconstituir o critério utilizado no esquema de divisão (equitativa, a partir da população da região metropolitana de Curitiba, com vistas à sustentabilidade econômico-financeira).
Esse último parágrafo é revelador do verdadeiro critério utilizado para embasar o estudo de regionalização contratado pelo Estado. Trata-se de critério de viabilidade econômico-financeira baseado na lógica do prestador estadual dos serviços, a companhia estadual de saneamento. A lógica tão criticada e obscura dos “subsídios cruzados”[7], muito pouco transparente, parece ter sido o critério determinante utilizado para a divisão territorial do Estado em microrregiões de saneamento básico, no interesse da companhia estadual de saneamento. O problema é que esse critério não tem respaldo legal e contraria o texto expresso da legislação federal pertinente, como visto acima.
A questão é que não basta argumentação genérica e destituída da comprovação do compartilhamento – efetivo, necessário, atual ou futuro – de instalações operacionais (interesse comum), sob pena de supressão indevida de competências constitucionais dos titulares dos serviços. Ao que tudo indica, não há comprovação nos estudos técnicos apresentados que a integração regional dos municípios em três microrregiões serve para atender aos critérios definidos na legislação federal. Aparentemente, conforme restou evidenciado no próprio acórdão, o objetivo seria a hipotética necessidade de integração para viabilização técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, sem qualquer comprovação efetiva – como exigido em lei – da inviabilidade ou das consequências negativas da eventual solução isolada que vier a ser adotada por um dos titulares.
Note-se que os critérios legais são objetivos e delimitados, não se admitindo que a decisão de criação de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões leve em considerações outros fatores não diretamente ligados ao interesse comum específico do saneamento básico, a exemplo de particularidades sociais, econômicas e políticas dos territórios envolvidos. Não é relevante para esse fim, por exemplo, saber quais municípios são hoje operados pela companhia estadual de saneamento ou por qualquer outro operador, assim como critérios como infraestrutura projetada em planos regionais já editados.
O essencial é a comprovação do efetivo compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura de abastecimento de água e/ou de esgotamento sanitário entre dois ou mais municípios, capaz de denotar, por esta razão, a necessidade de organizá-los, planejá-los, executá-los e operá-los de forma conjunta e integrada pelo Estado e pelos munícipios que compartilham, no todo ou em parte, as referidas instalações operacionais.
Ausentes um ou mais requisitos exigidos pela lei federal para comprovação do “interesse comum” – e enquanto eles não foram satisfeitos –, não há como admitir a validade da iniciativa do Estado de instituir microrregiões de saneamento. A nova legislação federal – Lei 14.026/2020 – sem dúvida avançou no tratamento desta matéria, no sentido de estipular de modo mais claro e objetivo os parâmetros para o exercício da governança interfederativa no setor. A obtenção do consenso e a cooperação voluntária foram reforçados e incentivados com a nova legislação (ainda que não sem métodos de “pressão”), em detrimento de imposições compulsórias sem respaldo técnico exaustivo. Não seria legítimo ao Estado – nem ao Judiciário – desconsiderar tais avanços.
Curioso notar que o próprio acórdão revela a possiblidade de questionamento da consistência técnica e dos critérios utilizados no estudo da Lei Complementar Estadual que instituiu as microrregiões de saneamento no Estado do Paraná. Ao reconhecer as limitações da via processual eleita (ADI), o voto condutor abre margem para discussão mais profunda dos critérios utilizados e de sua validade em face da legislação federal em ação própria: “(…) É preciso ter em vista que a ADI não é a via adequada para se perquirir acerca da consistência técnica do estudo que amparou a proposição normativa, já que é descabida a produção probatória”. Está aí um importante indicativo de que a matéria em discussão não se encerra com o julgamento desta ADI.
Ainda assim, decisões como esta ajudam a naufragar gradualmente a reforma do marco legal do saneamento. Se a intenção é fazer da lei federal “letra morta”, primeiro é necessário revogá-la ou alterá-la via processo legislativo, ou declarar judicialmente a sua inconstitucionalidade – tentativa já rechaçada pelo STF. Enquanto isso não ocorre, não cabe simplesmente ignorá-la. Voltamos a dizer: aceitar a norma tal como ela se apresenta e cumpri-la em todos os seus termos talvez seja a melhor contribuição para o setor saneamento no momento. Cultivar a deferência ao processo democrático e promover, na prática, o aprimoramento da governança interfederativa, parece o caminho mais acertado a seguir.
[1] GAROFANO, Rafael R. Governança interfederativa no saneamento básico – estudo a partir do novo marco legal (Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020). In.: Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho; Carmen Silvia Lima de Arruda; Guilherme Corona Rodrigues Lima; Rodrigo de Pinho Bertoccelli (Coord.) Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico no Brasil: Estudos sobre a nova Lei nº 14.026/2020 – Volume 1. São Paulo: Quartier Latin, 2021.
[2] A diretriz normativa pode ser assim resumida: apenas quando houver interesse comum comprovadamente presente, ou seja, quando demonstrado que há inviabilidade de solução individual ou que a solução adotada por um determinado município pode gerar impacto em outro(s), poderá se falar em compartilhamento das responsabilidades e das ações no âmbito da estrutura de governança interfederativa metropolitana. Aliás, o próprio Estatuto da Metrópole, em seu art. 5º, determina que durante o processo legislativo sejam explicitados os critérios técnicos que levaram à seleção desses municípios e dessas funções.
[3] O fato de ser em momento prévio é de suma importância, uma vez que é temerário aprovar a Lei Complementar, instituir a região, organizar a sua governança, sem antes delimitar quais assuntos ou matérias deverão ser exercidos de modo compartilhado, e não mais isoladamente pelos municípios que a compõem. É exatamente a ausência de delimitação prévia que tem gerado insegurança jurídica.
[4] “(…) Ora, que o sistema não seja integrado de facto, não decorre que ele não possa ou deva vir a ser integrado. Em outras palavras, a integração depende de uma valoração que é, a um só tempo, técnico-instrumental e política, e se dirige a uma avaliação projetiva da qualidade do serviço público prestado aos cidadãos. Conclui-se que a inexistência de sistema previamente integrado de saneamento básico não obsta que o mesmo venha a ser integrado na forma da legislação de regência e segundo os requisitos inerente à instituição de regiões metropolitanas.”
Nesse particular, pertinente trazer excerto do já referido parecer da PGR (Procuradoria Geral da República) exarado na ADI 6339/BA: “A existência do fenômeno da conurbação é desnecessária para configurar o interesse comum na prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico, face à circunstância de que até mesmo municípios não limítrofes podem optar por esse modelo compartilhado, a fim de “atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública, ou para dar viabilidade econômica e técnica aos Municípios menos favorecidos” (Lei 11.445/2007; art. 3º, VI, “b”).
[5] https://garofano.com.br/projeto-de-lei-complementar-que-institui-microrregioes-de-saneamento/
[6] Assim é porque, por exemplo, uma determinada função ou atividade que possa ser exercida isoladamente por um dado município integrante da região metropolitana, e que não represente qualquer impacto ou consequência para os municípios limítrofes – posto que inexistente comprovação desse impacto nos estudos técnicos que embasaram a criação da região metropolitana, tampouco a necessidade de compartilhamento de instalações operacionais – deve continuar a ser exercida de forma isolada pelo município.
[7] Por meio do qual os municípios viáveis subsidiam a inclusão dos municípios não rentáveis (ou que não teriam viabilidade se fossem licitados de forma independente). Sendo assim, os municípios mais rentáveis subsidiam os menos rentáveis, garantindo que a escala de atendimento seja maximizada.
