Martha Seillier, Renan Brandão e André Freire*
Os entes públicos no Brasil estão se preparando para as novas modalidades de solução de controvérsias nas suas relações regulatórias, empresariais e de investimentos. Prestigiar mecanismos mais céleres e adequados ao perfil de cada conflito, despir-se de algumas das prerrogativas processuais da fazenda pública para tornar o processo mais igualitário e estruturar equipes especializadas em gestão de divergências são exemplos da realidade contenciosa estratégica atual no cenário administrativo nacional.
De um lado, tem-se que o exaurimento da via judicial e a inadequação de condutas protelatórias ao regular andamento dos contratos e das relações societárias são elementos centrais que obstaculizam a prestação do serviço público adequado ao cidadão na ponta. A falta de especialização em matérias setoriais por parte do Poder Judiciário tende a conduzir para uma solução subótima, sob a ótica regulatória. Por consequência, a litigância tradicional inibe o desenvolvimento das atividades econômicas, reduz o potencial de arrecadação de tributos, fomenta pleitos indenizatórios de parte a parte e gera riscos fiscais para gestões futuras.
De outro, existe forte demanda dos atores de mercado por um ambiente regulado mais estável, com previsibilidade e decidibilidade das divergências estabelecidas com o poder público. A boa-fé nas relações contratuais e o estabelecimento do jogo cooperativo ganha-ganha, inclusive nos momentos de estresse na relação entre as partes contratantes, são condicionantes para a atração dos investidores para as oportunidades de negócios que surgem no país com a maior carteira de infraestrutura em estudo e contratação no mundo.
Entre outras reformas estruturantes do setor de infraestrutura brasileiro, está em curso a adoção dos mecanismos até então tipicamente privados de solução de disputas, como os métodos autocompositivos, a arbitragem e os comitês de prevenção e resolução de controvérsias (dispute boards).
Para além da criação de uma nova cultura e a produção literária a respeito da validade e da adequação dos referidos métodos, algumas medidas concretas vêm sendo adotadas para a implementação destas ferramentas contratuais, tais como a aprovação de legislações mais claras quanto aos parâmetros a serem adotados e a formação de núcleos de trabalho com servidores das áreas técnica e jurídica focados na condução dos procedimentos e na construção de estratégias de ação.
Em se tratando de instrumentos cuja adesão e cujo regular andamento decorrem da vontade das partes, tem-se que o primeiro passo para uma solução de controvérsias bem-sucedida é a adoção de uma convenção adequada, que discipline aquilo que for necessário para a instauração do procedimento e sua adaptação à realidade da administração pública.
No exercício de sua missão institucional de propor medidas de aprimoramento regulatório ao desenvolvimento da infraestrutura no país, e tendo em vista o diagnóstico de que as convenções inseridas nos contratos de parceria podem ser aperfeiçoadas, a Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos da Casa Civil da Presidência da República apresentou proposta de cláusula modelo de solução de disputas, a ser inserida nos contratos de parceria que venham a ser qualificados no âmbito do PPI (Programa de Parcerias de Investimentos) do Governo Federal.
Debatida com os ministérios setoriais, agências reguladoras e técnicos do Tribunal de Contas da União, a redação foi construída a múltiplas mãos para ser adaptável às necessidades dos órgãos encarregados da política de infraestrutura e justa com as expectativas de investidores quanto à melhor condução das divergências com o poder público contratante.
Para além dos métodos mais conhecidos, como mediação, negociação e arbitragem, a proposta avança no fomento ao emprego de dispute board nos contratos de parceria para solução de matérias técnicas, que envolvam, por exemplo, obras e contabilização complexa de ativos e de indenizações. Trata-se de mecanismo que confere a um colegiado de especialistas indicados pelas partes contratantes a prerrogativa de recomendar soluções ou decidir em definitivo na esfera administrativa quanto às questões postas pelas partes. Ao fim e ao cabo, é um instrumento que visa à mitigação do risco de paralisação da execução do contrato e à prevenção da escalada do conflito entre poder concedente e concessionário.
O texto foi posto em consulta pública para crítica e aprimoramento da sociedade e dos agentes de mercado e pode ser acessado nesta página. As contribuições podem ser apresentadas até o dia 1º de dezembro. Com transparência e diálogo, a Secretaria Especial do PPI busca, em mais uma iniciativa, reduzir custos regulatórios, implementar segurança jurídica e aprimorar a gestão dos contratos de infraestrutura.
