Veneno ou presente? O pregão e o modo de disputa aberto na nova lei de licitação

Rafael Moreira Mota*

Algumas palavras igualmente grafadas, conforme a língua falada, têm significados diametralmente opostos. “Gift”, em inglês, pode significar presente. Já em alemão, representa veneno. O cuidado na fala, ou a falta dele, pode ter consequências positivas ou graves dependendo do país, contexto e intenção.

No Brasil, palavras lançadas na nova lei de licitação geraram debate acalorado sobre seus efeitos bons ou ruins à sociedade. No caso, os modos de disputa “aberto” e “fechado”. O vocábulo “aberto” foi inserido buscando um fim, porém, o resultado é outro quando falamos de contratação de obras e serviços de engenharia

A redação inicial da lei de licitação prevê que o modo de disputa poderá ser aberto nas licitações públicas, hipótese em que os licitantes apresentam suas propostas por meio de lances intermediários, procedimento similar senão análogo ao do pregão, esse utilizado em aquisição de produtos como canetas, cadeiras, mesas etc.

A ideia no pregão e no modo de disputa aberto é que os lances tragam mais benefícios à sociedade com preços menores a serem pagos pelo poder público. Interpretações extensivas sobre a aplicabilidade do pregão justificaram a sua utilização também para alguns serviços de engenharia.

De compras de “canetas” interpretou-se que valia o uso do pregão para “obras de engenharia” e as consequências foram graves. O TCU (Tribunal de Contas da União) apontou que o Brasil tem 8,6 mil empreendimentos paralisados, de um total de 21 mil obras existentes. Diz ainda que, em comparação aos últimos três anos, a porcentagem de obras paralisadas aumentou de 29%, em 2020, para 41% em 2023. As causas da interrupção são várias, destacando-se, principalmente, ausência de bons projetos e o “mergulho de preço” em pregões.

Ao mesmo tempo que estimula o uso do pregão e do novo modo de disputa aberto, a redação da Lei de Licitação veda a utilização do pregão para contratações de obras, ante a compreensão de que essas são serviços especiais.

Em razão dessa incompatibilidade de entendimentos é que foi proposto o PL (Projeto de Lei) 3.954/2023, aprovado pelas duas casas do Congresso Nacional, para que, entre outras coisas, estipule que deverá ser utilizado o modo de disputa fechado, quando se tratar de licitações com valor estimado acima de R$ 1,5 milhões para contratação de obras ou serviços especiais de engenharia, incluindo também serviços comuns de engenharia técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. O PL deve ser sancionado nos próximos dias pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Após a sua aprovação pelo Congresso, críticas foram lançadas. Em apertada síntese, as críticas estão guiadas no entendimento de que o modo fechado facilitaria a cartelização, que se prejudicaria a publicidade das propostas e a obtenção do melhor preço. Alguns dos críticos afirmam que seria necessário considerar o estudo dos professores americanos Paul Milgrom e Robert Wilson, que venceram o Nobel de Economia em 2020 por seu trabalho com a teoria dos leilões.

No Brasil, argumenta-se muito que obras, terminadas e entregues, findam por custar mais caras do que o valor estimado previamente. Assim, uma maior competividade através do modo aberto resultaria em menor preço pago.

O debate é positivo, porém necessário delinear em qual lugar, língua e os significados nos quais ele ocorre.

Como ponto de partida, importante lembrar que preço mais baixo não significa melhor preço, ainda mais verdadeiro quando se trata de obras públicas. Isto porque essa competitividade desmedida na licitação para essa espécie de contratação induz ao licitante insensato a “mergulhar no preço” para compensar com uma obra de menor qualidade ou mesmo, se não conseguir um reajuste contratual, abandonar a obra. O pregão e o modo aberto estimulam ganhar a obra para depois resolver o que fazer: aditivar ou abandonar. Os números de obras paradas e as suas respectivas formas de contratação comprovam.

Lembre-se que projetos mal estimados não são a realidade só do Brasil. O professor Daniel Kahneman, também laureado pelo Prêmio Nobel de Economia em 2002, cita que, em 1997, uma obra foi estimada em 40 milhões. Já em 1999 passou para 109 milhões, para ser finalmente concluída em 2004, com um custo final de aproximadamente 431 milhões, não de reais, mas de libras esterlinas. O local em que foi feita é Edimburgo, na Escócia, país em que corrupção é uma palavra pouco utilizada.

Corrigir falhas em projetos deve ser o objetivo. Também deve ser buscado manter a pontualidade dos pagamentos durante o curso da obra e promover a regular fiscalização, tanto do contratado, como dos agentes responsáveis pelo acompanhamento do serviço.

Porém, argumentar que a publicidade e economicidade estariam prejudicadas com a utilização do modo de disputa “fechado” para contratação de obras não condiz com a verdade dessa palavra, pois os preços nas propostas serão conhecidos na data e hora designados, sendo possível uma negociação final com a licitante melhor colocada. A expressão “fechado” também não está atrelada a qualquer restrição à participação de qualquer empresa na licitação, que já não exista ao se utilizar o modo de disputa aberto.

O que se estimula é que o preço lançado seja aquele que o participante tenha, pelo seu próprio conhecimento, certeza que seja o menor possível que consegue praticar, estimulado (senão obrigado) pelo prévio sigilo das propostas, que, como dito, é quebrado no dia da sessão do certame.

Estudos sobre os usos de modalidade de compras públicas, precisam ser adequados à realidade de cada país. Da mesma forma, os significados das palavras compreendidos. O citado professor Wilson, na sua honestidade e brilhantismo, informou inclusive que sua experiência prática pessoal de participação em leilões foi limitada a compras no eBay. A experiência brasileira mostrou que pregão para obras tem o significado de “fracasso”, não havendo como se obter resultado diverso com a adoção do modo de disputa aberto. A licitação pelo modo de disputa fechado pode ter “sucesso”, desde que bem planejada. Afinal, ninguém quer matar a sociedade com obras de péssima qualidade, mas sim presenteá-la.

*Rafael Moreira Mota é advogado e mestre em direito.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.

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