Felipe Freire da Costa* e Álvaro do Canto Capagio**
É de conhecimento público o processo de recuperação judicial do Grupo Itapemirim, como também a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do TJSP (Tribunal de Justiça de São Paulo), que decretou a falência das empresas que compõem o grupo, entre as quais a Viação Itapemirim S/A e a Viação Caiçara Ltda., transportadoras que atuam no setor de Trip (transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros).
Exclusivamente a partir da sentença referida e de matérias jornalísticas com detalhes sobre o andamento do processo judicial, este artigo destina-se a examinar o caso da Viação Itapemirim à luz do art. 49 da Lei 10.233/2001.
O tema se justifica na medida em que o órgão jurisdicional que conduz o processo de recuperação judicial do Grupo Itapemirim baseou-se na norma do art. 49 da lei de criação da ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) para deferir o arrendamento em caráter liminar e emergencial, pelo prazo de 12 meses, renovável por igual período, “de todas as linhas, guichês, marcas e parte dos imóveis operacionais das Recuperandas”.
Cediço que o art. 49 da Lei 10.233/2001 serviu de fundamento à decisão judicial de arrendamento das linhas das viações Itapemirim e Caiçara, a despeito de as linhas não se constituírem em ativos dessas empresas e da vedação à transferência de titularidade das outorgas de autorização na lei de ordenação dos transportes aquaviário e terrestre, faz-se premente enfrentar essa controvérsia.
Com as vênias de estilo, consignamos desde já a discordância com o fundamento suscitado para deferir o arrendamento das linhas interestaduais autorizadas na forma da Lei 10.233/2001, bem como sobre as alegações da Exm Partners Assessoria Empresarial Ltda, administradora judicial da falência do Grupo Itapemirim, constantes de matéria jornalística publicada no último dia 5 de novembro de 20221.
É o que passamos a explicar.
A norma do art. 49 da Lei 10.233/2001
Antes de passar ao exame do enunciado normativo objeto deste artigo, importa mencionar que as “autorizações emergenciais” não são instrumento recente na regulação do setor de Trip, tendo surgido inicialmente no corpo do Decreto 952/1993:
CAPÍTULO X
Da Prestação de Serviços em Caráter Emergencial
Art. 41. Ocorrendo quaisquer dos casos previstos nos incisos II, V e VI do art. 28 deste Decreto e desde que as transportadoras remanescentes não tenham condições ou interesse em aumentar suas freqüências para suprir o transporte realizado pela transportadora excluída da linha, o Departamento de Transportes Rodoviários poderá outorgar, mediante autorização, independentemente de licitação, a prestação do serviço, em caráter emergencial, pelo prazo de cento e oitenta dias, para que outra transportadora permissionária do sistema explore os serviços da mesma linha.
§ 1° Para os fins do disposto neste artigo o Departamento de Transportes Rodoviários fixará a tarifa máxima do serviço, bem assim a quantidade mínima dos veículos a serem utilizados pela nova transportadora e a freqüência mínima obrigatória.
§ 2° Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, o Departamento de Transportes Rodoviários deverá providenciar a licitação para a escolha de nova transportadora, cujo edital deverá ser publicado no prazo de até noventa dias contados da publicação do ato da outorga da autorização, referida no parágrafo anterior.
O Decreto 952/1993 teve por objetivo principal regularizar as linhas de transporte rodoviário interestadual de passageiros delegadas sem licitação previamente à Constituição de 1988. Essas outorgas pretéritas à atual ordem constitucional foram reconhecidas como contratos de permissão com prazo de 15 anos, prorrogável por igual período.
Conforme o art. 41 do decreto regulamentador, nas hipóteses de extinção de contrato de permissão por “caducidade”, “anulação” ou “falência ou extinção da transportadora”, o DTR (Departamento de Transportes Rodoviários) – órgão integrante da estrutura do Ministério dos Transportes – poderia outorgar, mediante autorização, sem licitação, a prestação do serviço em caráter emergencial, para outra permissionária do sistema, pelo prazo de 180 dias.
Essa autorização emergencial, por sua vez, só seria necessária caso as demais empresas que operassem na linha objeto do contrato extinto não possuíssem interesse ou condição de suprir a oferta do serviço prestado pela empresa excluída da linha.
Caso houvesse necessidade de autorização emergencial, o decreto previa que o DTR fixaria a tarifa máxima do serviço e a frequência mínima a ser observada pela autorizatária, ao tempo em que deveria providenciar a licitação para escolha de nova transportadora.
Ou seja, a norma do art. 41 constituía-se em instrumento voltado ao dever de continuidade da prestação de serviço público, possibilitando que o poder público, em situações emergenciais e expressamente previstas em texto infralegal, possibilitasse a prestação do serviço de Trip em regime de assimetria regulatória – empresas permissionárias e autorizatárias operando na mesma linha –, razão pela qual o DTR regulava a tarifa do serviço emergencial, vez que supostamente haveria uma tarifa contratual2 nas outorgas de permissão.
Relevante pontuar que as autorizações emergenciais só poderiam ser manejadas nas hipóteses de extinção imprevista do contrato de permissão, não se tratando de um instrumento voluntário de delegação do serviço a ser utilizado sob conveniência e oportunidade da Administração.
A mesma norma consta do art. 38 do Decreto 2.521/1998, regulamento que sucedeu o Decreto 952/1993. A única diferença entre as duas normas reside na possibilidade de realizar a delegação em caráter emergencial nos casos de extinção do contrato por rescisão, o que não constava do regulamento editado em 1993.
Feito o registro sobre o surgimento do instrumento de autorizações emergenciais na regulação do setor de Trip, ainda que em nível infralegal, passa-se ao exame do art. 49 da Lei 10.233/2001:
Art. 49. É facultado à Agência autorizar a prestação de serviços de transporte sujeitos a outras formas de outorga, em caráter especial e de emergência.
§ 1º A autorização em caráter de emergência vigorará por prazo máximo e improrrogável de cento e oitenta dias, não gerando direitos para continuidade de prestação dos serviços.
§ 2º A liberdade de preços referida no art. 45 não se aplica à autorização em caráter de emergência, sujeitando-se a empresa autorizada, nesse caso, ao regime de preços estabelecido pela Agência para as demais outorgas. [grifos acrescidos]
Destacamos as expressões que auxiliarão a demonstrar que as autorizações em caráter especial e de emergência não se prestam à autorização da prestação de serviços de Trip ou ao arrendamento de linhas de ônibus interestaduais, conforme consta da sentença do Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do TJSP.
De pronto, ressalta-se que as autorizações em caráter especial e de emergência se voltam apenas às outorgas de prestação de serviços de transporte, não sendo cabíveis nas outorgas de exploração de infraestrutura. Para essas o legislador intentou garantir o dever de continuidade por meio do instrumento da relicitação, previsto na Lei 13.448/2017.
A delimitação das autorizações em caráter especial e de emergência não se restringe somente às delegações de prestação de serviços de transporte. Somente podem ser objeto de “autorização emergencial” a prestação de serviços de transportes sujeitos a outras formas de outorga, grife-se.
A Lei 10.233/2001, em seu art. 13, prevê três formas de outorga às atividades titularizadas pela União: a concessão, a permissão e a autorização. Dentro desse conjunto de possibilidades, destacam-se as outorgas para prestação de serviços de transporte, são elas:
a) concessão de prestação de serviços de transporte associados à exploração da infraestrutura (art. 13, I);
b) permissão de prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual semiurbano de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura (art. 13, IV, “a”);
c) autorização de prestação não regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros (art. 13, V, “a”);
d) autorização de prestação de serviço de transporte aquaviário (art. 13, V, “b”); e
e) autorização de prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura (art. 13, V, “e”).
Somente a concessão de prestação de serviços de transporte associados à exploração da infraestrutura e a permissão de prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual semiurbano de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura são instrumentos de outorga passíveis de autorização em caráter especial e de emergência.
Nenhuma das outorgas de autorização previstas na Lei 10.233/2001 – entre as quais a autorização de serviços de Trip – é suscetível de delegação na forma do art. 49 da lei. Esse é o sentido da expressão “sujeitos a outras formas de outorga” no caput do art. 49, vez que carece de sentido que os serviços cuja prestação seja delegada em regime de autorização possam ser autorizados em caráter especial e de emergência.
A norma do art. 49 da Lei 10.233/2001 conserva o mesmo sentido da previsão do art. 41 do Decreto 952/1993, qual seja, garantir a continuidade da prestação de serviço público de transporte de passageiros nos casos de extinção imprevista do contrato de permissão.
É possível chegar a essa conclusão de mais de uma forma. Iniciamos pelo exame da topografia da Lei 10.233/2001.
A Seção IV do Capítulo VI da lei, referente aos procedimentos e controle das outorgas, tem a seguinte subdivisão:
a) Subseção I – Das Normas Gerais: artigos 28 a 33 – traz normas gerais aplicáveis às outorgas de concessão, permissão e autorização previstas nos arts. 13 e 14 da Lei 10.233/2001;
b) Subseção II – Das Concessões: artigos 34-A a 37 – contém as normas específicas sobre as outorgas de concessão previstas nos arts. 13 e 14 da Lei 10.233/2001;
c) Subseção III – Das Permissões: artigos 38 a 42 – traz as normas específicas sobre as outorgas de permissão previstas nos arts. 13 e 14 da Lei 10.233/2001;
d) Subseção IV – Das Autorizações: artigos 43 a 49 – normas específicas sobre as outorgas de autorização previstas nos arts. 13 e 14 da Lei 10.233/2001; e
e) Subseção IV – Das Normas Específicas para as Atividades em Curso: artigos 50 e 51-A – contém normas específicas às atividades em curso quando da edição da Lei 10.233/2001.
Na medida em que o art. 49 integra a subseção específica das outorgas de autorização previstas nos arts. 13 e 14 da Lei 10.233/2001, ao dispor que a autorização em caráter especial e de emergência seria aplicável à prestação de serviços de transporte sujeitos a outras formas de outorga, resta evidente que o legislador quis se referir às outorgas de concessão e permissão, outorgas não disciplinadas na subseção referente às autorizações sob regulação da ANTT e da ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários).
Ressalte-se que a expressão “formas de outorga” aparece três vezes no corpo da Lei 10.233/2001, em duas delas como “diferentes formas de outorga” (§ 4º do art. 14 e caput do art. 28) e uma como “outras formas de outorga” (caput do art. 49).
Cediço que nos enunciados em que o legislador utilizou a expressão “diferentes formas de outorga” – em uma seção de diretrizes gerais e em uma subseção de normas gerais – o fez para referir-se às concessões, permissões e autorizações, parece incontroverso que ao fazer referência a “outras formas de outorga” dentro de uma subseção específica das outorgas autorizativas, o legislador intentou excluir tais outorgas da possibilidade de delegação em caráter especial e de emergência, reservando essa forma de autorização à prestação de serviços de transportes sujeitos à concessão ou permissão.
É possível chegar ao mesmo entendimento pela leitura atenta dos dispositivos do art. 49 da Lei 10.233/2001, mormente pelas características das autorizações delegadas em caráter especial e de emergência. São elas:
a) prazo de vigência máximo e improrrogável de 180 dias;
b) não gera direitos para continuidade de prestação dos serviços; e
c) é exercida sob regime de preços regulado pela Agência.
O prazo de vigência máximo e improrrogável destina-se a permitir que a Agência promova procedimento licitatório para a outorga – de concessão ou permissão – que deu origem à necessidade de autorização emergencial, ao encontro da satisfação do dever de continuidade da prestação de serviço público de transportes.
Induvidoso que as outorgas de concessão e permissão se constituem em serviços públicos, por força do art. 175 da Constituição Federal, a ausência de direitos para continuidade de prestação de serviços em favor da autorizatária emergencial busca evitar que, por meio desse regime especial de delegação, a Agência burle a exigência constitucional de licitação nas hipóteses em que a lei expressamente a prevê, como no caso do § 1º do art. 14 da Lei 10.233/2001.
Outrossim, na medida em que as autorizações emergenciais colimam assegurar a continuidade de serviços delegados em regime de concessão ou permissão, formas de outorga em que a tarifa é cláusula essencial dos contratos – arts. 35, VII e 39, V, da Lei 10.233/2001 – justifica-se que as delegações especiais previstas no art. 49 sujeitem-se ao regime de preços estabelecido pela Agência.
Note-se que o exame das características das outorgas autorizativas de que trata o art. 43 da Lei 10.233/2001 já seria suficiente para atestar a ausência de suporte lógico de entender pela plausibilidade jurídica de autorizar emergencialmente a prestação de serviços de transporte sujeitos à delegação em regime de autorização, a exemplo dos serviços de Trip.
Na medida em que as outorgas autorizativas independem de licitação, são exercidas em liberdade de preços, sem prazo de vigência e em ambiente de livre e aberta competição, sem limites ao número de autorizações – salvo em caso de inviabilidade de competição no mercado –, carece de sentido econômico proceder com uma delegação especial em caráter emergencial quando a lei não impõe óbices para que se proceda com as autorizações na forma dos arts. 13 e 14 da Lei 10.233/2001.
Qual o sentido de proceder à autorização por prazo máximo e improrrogável de 180 dias quando se pode fazê-lo sem prazo de vigência, conforme o inciso III do art. 43 da Lei 10.233/2001? Como assegurar a atratividade econômica de uma autorizatária especial sujeita a controle tarifário da Agência se ela competirá com outras autorizatárias que prestam serviço em ambiente de liberdade tarifária? Quais seriam os parâmetros do regime de preços a ser adotado pela Agência se as outorgas autorizativas não se sujeitam a nenhum controle tarifário, por força do inciso II do art. 43 e do art. 45, ambos da Lei 10.233/2001?
A ausência de respostas às perguntas acima evidencia a inaplicabilidade da interpretação que fundamentaria o arrendamento das linhas de Trip das viações Itapemirim e Caiçara, ainda que em caráter liminar e emergencial.
Não há como desconsiderar os §§ 1º e 2º do art. 49 na interpretação sobre o alcance das autorizações emergenciais, da mesma forma que não se pode proceder com a exegese desse comando normativo desconsiderando-se sua compatibilização com as demais normas da Lei 10.233/2001.
Examinando-se a norma das autorizações emergenciais, seja sob a perspectiva histórica – conforme os Decretos 952/1993 e 2.521/1998, este último ainda vigente – ou lógica, entendemos que não existem fundamentos jurídicos e econômicos que deem suporte à aplicação do art. 49 da Lei 10.233/2001 ao caso da Viação Itapemirim.
Não desconsideramos os ditames do Direito Falimentar, pelo contrário. Sendo indiscutível que o arrendamento dos guichês, marcas e parte dos imóveis operacionais das empresas do Grupo Itapemirim teria maior valor se associado às linhas de Trip operadas pelas viações Caiçara e Itapemirim, a decisão da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do TJSP poderia ter se baseado nos artigos 43, 44 e 47-B da Lei 10.233/2001 para conferir máxima efetividade ao arrendamento dos bens operacionais móveis e imóveis das recuperandas.
Inexiste óbice para que órgão jurisdicional, por exemplo, ao condicionar a eficácia do acordo judicial de arrendamento à obtenção de termo de autorização e licença operacional por parte da arrendatária, fixasse prazo para ANTT analisar a documentação da empresa interessada nas linhas da Viação Caiçara e da Viação Itapemirim, e determinasse o deferimento da autorização em favor dessa se cumpridos os requisitos normativos.
Registre-se que a medida cautelar do TCU (Tribunal de Contas da União) que impede a ANTT de deferir novas autorizações para prestação de serviços de Trip – em nosso sentir, desarrazoada e desproporcional –, ainda vigente, não condiciona o alcance das decisões das autoridades judiciais, para o que basta que a sentença expressamente determine que a Agência defira a outorga caso satisfeitos os requisitos prévios.
Afastada a possibilidade de aplicação da norma do art. 49 da Lei 10.233/2001 ao caso concreto, entendemos que uma decisão fundada nos arts. 43, 44 e 47-B da lei de criação da ANTT incrementaria a segurança jurídica relacionada ao deslinde do processo falimentar.
