Flávio Amaral Garcia* e Leonardo Antonacci**
Os contratos de concessão são centrais na regulação de setores de infraestrutura, como em rodovias, portos e aeroportos. Em sede contemporânea, os contratos concessionais são mecanismos de regulação: atribuem riscos e responsabilidades das partes sobre eventos futuros – ainda que de forma incompleta, já que não é possível precificar incertezas. Sem dúvidas, as mudanças climáticas estão nestes eventos futuros que ameaçarão a estabilidade e continuidade dos serviços de infraestruturas, de forma que os contratos devem se preocupar em endereçar medidas para alocar e mitigar riscos daí decorrentes. A nosso ver, essa deve ser uma das principais preocupações da regulação contratual para novos contratos, bem como para os contratos existentes.
O tema é objeto de pesquisa coordenada pelos autores intitulada “Gerenciamento de Riscos Climáticos” promovida pela FGV Direito Rio em parceria com a Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e a Procuradoria Geral do Município de Niterói.
Para entender como os contratos de concessão estão gerenciando riscos climáticos, desenvolvemos uma pesquisa empírica e qualitativa. Foram analisados dez contratos de concessão, selecionados intencionalmente com diversidade de nível federativo, regiões e anos de assinatura. A leitura foi sistematizada por codificação de cláusulas a partir de oito critérios (p.ex., menção expressa sobre risco climático, força maior e seguros), permitindo comparação entre desenhos contratuais.
A seguir, apresentamos e discutimos os resultados iniciais para discussão.
| # | Esfera | UF | Rodada | Concessionária | Ano |
| 1 | Federal | SP-PR | 2ª rodada | Autopista Régis Bittencourt | 2007 |
| 2 | Federal | RJ-SP | 4ª rodada | CCR RioSP | 2022 |
| 3 | Federal | MG | 5ª rodada | Nova 381 | 2025 |
| 4 | Estadual | SP | 1ª etapa ARTESP | CCR AutoBAn | 1998 |
| 5 | Estadual | SP | 6ª etapa ARTESP | CCR Rota Sorocabana | 2025 |
| 6 | Estadual | MG | PPP 1ª rodada MG | Nascentes das Gerais | 2007 |
| 7 | Estadual | MT | 3º Rodada MT | Rota da Integração | 2025 |
| 8 | Estadual | RS | Bloco 3 | CSG – Caminhos da Serra | 2022 |
| 9 | Estadual | PA | Única | Rota do Pará | 2024 |
| 10 | Estadual | PE | Única | Rota do Atlântico | 2014 |
Estoque de contratos vigentes perante o risco climático
O primeiro resultado da pesquisa é a existência, no Brasil, de um estoque relevante de contratos de concessão vigentes que não foram concebidos com atenção específica aos riscos climáticos e que, por isso, operam com cláusulas genéricas para lidar com eventos extremos, apesar do aumento recente de evidências e alertas sobre a exposição climática da infraestrutura rodoviária. Como exemplo, tem-se o contrato da rodovia Anhanguera-Bandeirantes, oriundo da primeira etapa de concessões rodoviárias no estado de São Paulo, de 1998. Na amostra, sete dos dez contratos estudados não trazem previsões dedicadas à gestão de riscos climáticos.
No aspecto jurídico, esses contratos em estoque utilizam cláusulas de força maior com o propósito de lidar com os eventos naturais, alocando-os como riscos extraordinários e inevitáveis. Essa é a modelagem para gestão de riscos climáticos de sete de dez dos contratos analisados. Ou seja, os contratos apenas reagem aos eventos climáticos.
Na contramão dessa premissa, a ciência climática das últimas décadas tem mostrado que eventos catastróficos serão recorrentes e mais intensos – o que deveria exigir maior nível de preparação das concessões rodoviárias. E essas novas ocorrências podem induzir questionamentos sobre o funcionamento das cláusulas de força maior. Dois exemplos: eventos climáticos que se repetem podem ser considerados inevitáveis? E quanto aos danos lentos e graduais (riscos crônicos), causados pela deterioração de pavimentos pelo aumento da temperatura média?
Associada às cláusulas de força maior, encontramos previsões de transferência de riscos para concessionário quando sejam seguráveis no mercado nacional. Encontramos essa lógica em nove de dez contratos da amostra. Esse desenho pressupõe compartilhamento do risco entre poder concedente, concessionária e mercado segurador, assim protegendo as partes dos danos financeiros advindos dos riscos climáticos.
Entretanto, essa cláusula tende a produzir pouco efeito porque o mercado securitário brasileiro ainda oferece cobertura limitada e não padronizada para eventos climáticos extremos. Similarmente, no setor portuário, o diagnóstico da ANTAQ/GIZ, de 2021, sinalizou há essa lacuna prática no mercado portuário entre a expectativa de “segurabilidade” e a oferta efetiva de cobertura securitária sobre os ativos, e que nenhum porto brasileiro adotou seguro específico contra mudanças climáticas.
É comum que seguros operacionais tragam exclusões de eventos catastróficos ou de perigos específicos, como enchentes e incêndios. Assim, se o seguro climático não estiver disponível, acaba por se manter a alocação da força maior ao poder concedente, sem melhorar efetivamente a proteção do projeto.
É de relevância também a definição do valor de indenização. Ainda que o seguro esteja disponível, a indenização pretendida deve estar em nível adequado à exposição financeira do projeto ao risco, para que não se deixe as partes financeiramente descobertas quanto ao montante excedente de prejuízos se sobrevier evento catastrófico.
Avanços na antecipação de riscos climáticos
Apesar do estoque de contratos ainda marcado por baixa ou inexistente gestão de risco climático, a amostra também revela avanços recentes na antecipação e na gestão proativa desses riscos, incorporados por meio de mecanismos regulatórios e contratuais mais específicos. As duas inovações descritas a seguir exemplificam essa evolução.
A primeira é relacionada à inclusão de cláusula específica de compartilhamento e gestão de riscos geotécnicos em taludes e encostas (em dois de dez contratos). O relatório do Adapta Vias, do Ministério dos Transportes, aponta que chuvas extremas e persistentes, associadas ao desabamento de encostas, são ameaças centrais às rodovias brasileiras, com tendência de aumento de frequência e intensidade.
Em essência, a concessionária é responsável por executar as obras de ampliação da rodovia e contenção de encostas, em conformidade com o cronograma contratual. Se ocorrer algum evento geotécnico danoso em trechos que tiveram sua intervenção, ou onde obras estão atrasadas ou nos quais houve omissão no tratamento de indícios de instabilidade, a concessionária terá de arcar sozinha com os danos e custos de reconstrução. Assim, a cláusula cria incentivos ao monitoramento contínuo e à execução tempestiva de intervenções preventivas.
Por outro lado, a concessionária terá direito a compartilhar os prejuízos com o poder concedente nos demais cenários em que o evento é tido como extraordinário e independente das ações da concessionária. Nesses casos, os custos de estabilização e reconstrução são compartilhados com o Poder Concedente, que assume 80% dos custos e a concessionária responde pelos 20% restantes. Ainda assim, permanece a seu cargo a limpeza da área e a desobstrução da estrada.
A segunda inovação recente encontrada na amostra é que contratos elaborados a partir de 2024 (dois de dez contratos) apresentam cláusulas que impõem ao concessionário a obrigação de atuar na resposta a eventos extremos. As cláusulas preveem a adoção de medidas de manutenção de emergência para preservar segurança e continuidade mínima do tráfego, como sinalização e implantação de desvios. Essas medidas são consideradas parte do objeto contratual e não geram direito à reequilíbrio econômico-financeiro.
O valor de ambas as inovações está incluir no escopo contratual a atribuição de responsabilidades para o concessionário, de forma planejada e antecipada à materialização de eventos extremos. Isso pode criar incentivos para realização de investimentos em proteção climática, na medida em que a omissão do concessionário o sujeitaria aos danos decorrentes de eventos climáticos.
Entendemos também que a antecipação dessas obrigações como parte do contrato diminui controvérsias sobre a extensão do dever de atuação e sua remuneração. Faz-se uma distinção mais objetiva entre o que é risco ordinário versus riscos extraordinários, ou entre responsabilidade da concessionária e investimentos adicionais.
Conclusões
Nosso esforço nesta pesquisa empírica ainda é inicial e será ampliado para abarcar mais critérios e contratos.
Nos contratos mais modernos, já é possível ver que riscos climáticos estão sendo progressivamente antecipados e disciplinados nos contratos, ao invés de tratado apenas a posteriori por força maior e reequilíbrios. Isso implica em exigir investimento obrigatórios em resiliência, rotinas de monitoramento e resposta a eventos extremos, melhor compartilhamento com o mercado segurador e planejamento de longo prazo para riscos crônicos.
Nos contratos mais antigos, não era possível exigir que esses riscos climáticos fossem objeto de maiores aprofundamentos, mas o fato é que diante das atuais circunstâncias e da percepção cada vez mais evidente de que eventos climáticos extremos precisam ser objeto da regulação contratual, nada impede – ao revés, tudo recomenda – que esses contratos sejam alterados em comum acordo entre as partes para disciplinar e aprimorar essa alocação de riscos. Afinal, a mutabilidade nos contratos de concessão autoriza a sua permanente adequação para atendimento das novas realidades que vão se impondo.
Os poderes concedentes e agências reguladoras são centrais nesse avanço, porque são eles que definem, ex ante, a modelagem do projeto nos estudos de viabilidade. Assim, poderão estabelecer padrões de serviço e desempenho, desenhar a matriz de riscos e fixar investimentos em resiliência, em favor de rodovias mais seguras para os usuários e investidores.
*Flávio Amaral Garcia é doutor em Direito Público e professor de Direito Administrativo da FGV Direito Rio. É procurador do Estado do Rio de Janeiro e Counsel do Escritório Tauil & Chequer Advogados.
**Leonardo Antonacci é doutorando em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio. Advogado especializado em Concessões e PPPs no Portugal Ribeiro e Jordão Advogados.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
