Carlos Eduardo da Silveira*, Gabriel Ribeiro Fajardo** e Lucas Martins Magalhães da Rocha***
O governo do Estado do Rio Grande do Sul, poder concedente, realizou a licitação para a concessão administrativa do complexo prisional de Erechim (RS) (PPP Prisional de Erechim). Após a realização de uma licitação deserta, o projeto passou por alterações e foi novamente licitado, desta vez com o recebimento de proposta por um licitante.
Trata-se de projeto de PPP (parceria público-privada), no qual a concessionária assumirá a responsabilidade pela construção, equipagem e manutenção do complexo prisional, bem como a prestação dos serviços de apoio à operação. O poder concedente será responsável pela operação do complexo prisional, prestando todos os serviços e atividades que dependem do manejo de poderes exclusivos e indelegáveis, notadamente o poder de polícia.
O projeto é inovador, tendo como objetivo principal proporcionar melhores condições para o cumprimento das penas pelos presos, visando à sua ressocialização e reinserção social. Atualmente, há no Brasil somente uma PPP prisional em operação, qual seja a concessão administrativa para a operação do complexo prisional de Ribeirão das Neves, em Minas Gerais (PPP Prisional de Ribeirão das Neves).
Dentre as alterações promovidas no edital da PPP Prisional de Erechim, houve a inclusão de um mecanismo de sandbox regulatório no SMDD (Sistema de Medição da Disponibilidade e Desempenho) da concessionária, de forma a mitigar o risco de o SMDD penalizar a concessionária de forma desarrazoada, notadamente em decorrência de fatores que não são totalmente controlados pelo parceiro privado.
O pano de fundo para a inclusão desta inovação no edital da PPP Prisional de Erechim tem dois componentes principais, sendo (i) a inexistência de experiência acumulada de projetos de PPP no setor; e (ii) as lições aprendidas na PPP Prisional de Ribeirão das Neves, que possui controvérsias, ainda não resolvidas, relacionadas com a grande quantidade de indicadores de desempenho previstos e indicadores que a concessionária não consegue atender em razão de fatores que não estão no seu controle.
O SMDD previsto na PPP Prisional de Erechim prevê medições de itens que servem para aferir se as celas previstas no projeto estão disponíveis para utilização (i.e., os indicadores de disponibilidade) e de itens que servem para aferir a qualidade dos serviços de apoio à operação a serem prestados pela concessionária (i.e., os indicadores de desempenho). O descumprimento de qualquer um dos itens pode impactar negativamente a remuneração da concessionária, por meio de descontos no valor da contraprestação pecuniária máxima prevista.
Conceito de sandbox regulatório
O ambiente regulatório experimental, também chamado de sandbox, tem como objetivo proporcionar que determinadas soluções possam ser testadas antes de sua efetiva implementação. O benefício da medida está em permitir que determinadas condições em vigor sejam sobrestadas enquanto novas regras são aplicadas em período experimental.
O modelo, desenvolvido pela entidade reguladora britânica FCA (Financial Conduct Authorit), foi introduzido no Brasil a partir do ano de 2015 e foi utilizado inicialmente no mercado de capitais, como forma de acelerar a chegada de ideias inovadoras. Posteriormente, se intensificou com o avanço das chamadas fintechs, startups de serviços financeiros que atuam com base no uso de tecnologia.
Trata-se de um ambiente no qual as amarras da regulação tradicional restavam suspensas enquanto se testava o uso de tecnologias inovadoras, em um ambiente isolado e seguro, para soluções que atendessem às exigências dos consumidores. O sandbox, portanto, oportuniza uma relação harmônica entre a inovação e a segurança de informação, tornando possível o desenvolvimento de soluções disruptivas que não seriam possíveis pelo sistema regulatório originário.
Em 2021, foi editada a Lei Complementar 182, que instituiu o marco legal das startups e do empreendedorismo inovador, disciplinando em seu art. 2º o conceito de ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório):
Art. 2º Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se:
(…)
II – ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório): conjunto de condições especiais simplificadas para que as pessoas jurídicas participantes possam receber autorização temporária dos órgãos ou das entidades com competência de regulamentação setorial para desenvolver modelos de negócios inovadores e testar técnicas e tecnologias experimentais, mediante o cumprimento de critérios e de limites previamente estabelecidos pelo órgão ou entidade reguladora e por meio de procedimento facilitado.
A partir da edição de tal norma, o uso do ambiente regulatório experimental passou a ser difundido entre os entes federativos, merecendo destaque a Lei 3.001/ 2022, do Município de Porto Alegre (RS), que regulamentou a constituição e funcionamento de ambiente regulatório experimental, com o objetivo de fomentar o desenvolvimento da economia local e diminuir as barreiras burocráticas para a inovação, por meio de ações estatais; e o Decreto 21.543/2022, que disciplinou sobre o funcionamento do ambiente regulatório experimental “Programa Sandbox Porto Alegre”.
Da mesma forma, passou a ser utilizado como instrumento para fomentar o uso de novas tecnologias em rodovias concedidas, notadamente para viabilizar a implantação da cobrança pelo uso de rodovias por meio de sistemas de livre passagem, nos termos da Lei 14.157/ 2021.
A partir da publicação do normativo, por exemplo, a ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) concedeu autorização para a concessionária para, em caráter temporário, implementar ambiente regulatório experimental para o desenvolvimento de serviços, produtos ou soluções regulatórias do fluxo livre (free flow) na Rodovia BR-101/RJ, no trecho que interliga a cidade do Rio de Janeiro (RJ) no entroncamento com a BR-465/RJ-095 até Praia Grande, em Ubatuba (SP) (BRASIL, 2023). Pela ANTT, o movimento foi endereçado nos seguintes termos:
“Como se verifica, o encaminhamento dado cuida do estabelecimento de um ambiente regulatório experimental (Sandbox Regulatório), para que se promova um teste temporário de pedagiamento eletrônico em substituição à cobrança que seria feita por praças de pedágio. Esse arranjo jurídico seria lastreado pela formalização de um Sandbox Regulatório, nos termos da Resolução n. 5999, de 3 de novembro de 2022, onde se estabeleceriam as principais regras e medições relacionadas ao teste, bem como pela celebração de um termo aditivo contratual provisório, no qual serão tratadas as cláusulas contratuais que precisam ser postergadas, suspensas e ajustadas. Após o encerramento do experimento, e apurados os resultados, será encaminhada proposta pela Comissão do Sandbox para uma alteração contratual definitiva, que virá a endereçar a conformação da cobrança de pedágio na referida rodovia.”[1]
A medida veio lastreada em Resolução da própria Agência, que estabeleceu as condições específicas para o ambiente experimental (BRASIL, 2022).
Sandbox regulatório na PPP do Complexo de Erechim
Inspirado na experiência exitosa do ambiente experimental para a implementação de soluções que seriam impossíveis de se concretizar em um ambiente normal de regulação, o Estado do Rio Grande do Sul adaptou o modelo para utilizá-lo como mecanismo de mitigação de litígios da PPP Prisional de Erechim envolvendo o SMDD.
Assim, o anexo contratual que trata do SMDD prevê que, durante os 18 primeiros meses de operação da 1ª unidade prisional do complexo, o SMDD será aplicado em caráter experimental. Nos nove primeiros meses, as partes terão flexibilidade para experimentar e testar (i) a inclusão, exclusão e/ou suspensão da aplicação de indicadores de desempenho e de critérios de disponibilidade de vagas, (ii) a alteração dos seus pesos, (iii) a criação de regras adicionais para a sua aplicação e prazos de cura, (iv) dentre outras medidas, tudo com o objetivo de tornar o SMDD mais efetivo.
O objetivo é verificar o funcionamento na prática dos indicadores de desempenho e critérios de disponibilidade, de forma a confirmar que eles geram incentivos adequados para que a concessionária aplique na execução do contrato de PPP o pessoal, equipamentos, sistemas, recursos, dentre outros, necessários para que os indicadores e critérios sejam cumpridos. Ao mesmo tempo, espera-se que os indicadores de desempenho e critérios de disponibilidade de vagas representem metas que podem ser efetivamente alcançadas pela concessionária mediante atuação diligente sua.[2]
O SMDD também prevê que deverão ser considerados com indícios de inadequação aqueles indicadores de desempenho e critérios de disponibilidade de vagas (i) que a concessionária não conseguir cumprir de forma reiterada, mesmo diante da utilização de pessoal, equipamentos, sistemas, recursos, dentre outros, em quantidades e qualidade adequadas; (ii) cujo cumprimento se mostre excessivamente dependente da atuação de pessoas fora do controle da concessionária, como o poder concedente e/ou os presos, (iii) dentre outros acordados pelas partes.
De forma a tornar o período de sandbox efetivo, o SMDD prevê que as alterações experimentais poderão ser feitas por acordos formalizados em atas de reunião, sem que isso seja considerado uma alteração de contrato que requeira assinatura de termo aditivo. A fim de manter os registros comparativos para subsidiar eventual alteração do SMDD, em paralelo às novas mensurações realizadas em caráter experimental, deverá ser mantida a mensuração dos indicadores de desempenho e dos critérios de disponibilidade de vagas originalmente previstos no contrato.
Os ajustes realizados durante o período de sandbox deverão ser acompanhados por um comitê de acompanhamento que terá a participação das partes e do verificador independente. O comitê de acompanhamento deverá se reunir periodicamente para avaliar o comportamento dos indicadores de desempenho e dos critérios de disponibilidade de vagas vis-à-vis as medidas adotadas pela concessionária visando ao seu cumprimento.
O comitê de acompanhamento também será responsável por formalizar, no final dos nove primeiros meses do período de sandbox, um documento contendo a listagem de todas as alterações promovidas durante a fase de teste, com os respectivos resultados e sugestões de aprimoramento.
Durante os nove meses seguintes, com base no documento elaborado pelo comitê de acompanhamento, as partes deverão realizar a revisão ordinária do contrato para negociar e acordar quais ajustes realizados no SMDD serão incorporados ao contrato. Caso surja divergência entre as partes, poderá ser instituído comitê de resolução de disputas (dispute board) para decidir a questão de forma vinculante.
Neste caso, o sandbox serve à experimentação do próprio contrato pelas contratantes, reconhecendo a assimetria de informação, a incompletude e a mutabilidades destes ajustes como pontos de partida. A tentativa é de, por meio da construção de soluções consensuais e dinâmicas, permitir que a vivência contratual seja o lastro fático e jurídico a embasar alterações programadas e regradas, já esperando que as premissas postas em licitação poderão não se concretizar quando submetidas ao crivo da realidade.[3]
O sandbox na PPP Prisional de Erechim não está atrelado à inovação tecnológica ou a um ambiente disruptivo, mas sim à experimentação de um contrato complexo, relacional e arrojado, considerando um setor não maduro e o ineditismo no contexto gaúcho.
Portanto, o sandbox regulatório pretende evitar, principalmente, dois pontos: (i) a desistência/não participação de potenciais licitantes que eventualmente entendam que o SMDD representa risco relevante para a operação; e (ii) a realização de ajustes nos indicadores de desempenho e critérios de disponibilidade de vagas que sejam impossíveis de serem cumpridos pela concessionária. Afinal, o cumprimento integral de ambos também é do interesse do poder concedente.
Perspectivas para utilização em setores não maduros
A utilização de concessões e PPPs para a prestação de serviços públicos tem novas fronteiras atualmente. As concessões e PPPs já não são mais restritas aos projetos de infraestrutura econômica, como as rodovias, mobilidade urbana e saneamento básico. Os projetos de infraestrutura social e ambiental também têm sido estruturados utilizando o modelo concessionário.[4] Há uma série de iniciativas dos governos federal, estaduais e municipais em setores como saúde, educação, habitação social, parques, florestas, dentre outros.
Os projetos concessionários nestes setores são novos. Não há um acervo relevante de contratos já em vigor, nos quais diferentes soluções foram testadas. Ademais disso, cada projeto possui características peculiaridades.
Assim, é preciso que se reconheça que os SMDs (Sistemas de Mensuração do Desempenho) destes contratos envolvem um nível de risco adicional sobre o seu funcionamento.
Se no SMD de projetos em setores maduros já há riscos, estes se potencializam em projetos inovadores, já que a testagem e a aferição do desempenho da concessionária somente terão efeitos concretos durante a execução contratual, sendo imprescindível a flexibilidade contratual para a adaptação dos indicadores à realidade da operação.
Isso significa que a ausência de maleabilidade na adaptação dos indicadores induzirá os licitantes a precificar este risco e cobrar um preço para a sua assunção. O preço a ser cobrado pode significar a redução da atratividade da proposta ou mesmo a desistência do licitante em participar do certame.
A inclusão de um período de sandbox do SMD nestes projetos pode servir para endereçar este risco. Isso porque ele abre a possibilidade de as partes interagirem dentro de um ambiente regulado para verificação da adequação do SMD para a criação dos incentivos necessários para que o contrato seja cumprido da forma como esperada.
Ao mesmo tempo que a regra reconhece a incompletude dos contratos, ela também incentiva a busca de soluções consensuais para as dificuldades que surjam no início da execução contratual e que não foram (ou não poderiam ter sido) previstas durante a modelagem do SMD.
A “incompletude” ou “mutabilidade”, conforme Freitas (2018, p. 113-115)[5], é uma característica dos contratos de concessão, inerente à impossibilidade concreta da administração pública prever todo e qualquer evento ou obrigações que serão imputados à concessionária, a fim de conferir a adequada prestação do serviço público, que advirão durante a execução contratual de longo prazo. Entendimento esse comungado por Garcia (2021, p. 46), o qual sustenta que o reconhecimento dessa mutabilidade “decorre da constatação empírica de que as condições econômicas, financeiras, políticas, técnicas e sociais não são estáticas, o que se desvela como uma realidade indiscutível nos contratos públicos duradouros”.[6]
A aplicação da regra no caso concreto pode trazer grandes benefícios para a execução contratual. Isso porque ela ocorre com o contrato já assinado e em execução, i.e., quando já há um vínculo jurídico e de longo prazo entre as partes.
Considerando que os agentes econômicos agem com racionalidade (ainda que limitada), espera-se que a interação entre as partes para o eventual ajuste do SMD torne o seu funcionamento mais eficaz e eficiente, reduzindo os riscos de litigiosidade.
A regra também permite uma interação muito mais intensa e profunda entre as partes na discussão de pontos do SMD que podem ser ajustados. Isso porque, antes da assinatura do contrato, as interações entre o poder público e potenciais investidores na consulta pública e nos roadshows ocorre de maneira mais superficial e com foco muito mais amplo.
Contudo, há pontos de atenção que merecem destaque neste momento. A previsão de um período de sandbox — e consequentemente da possibilidade de ajustes do SMD logo após o início da operação — não significa que o poder público possa deixar de, durante a estruturação do contrato, elaborar um SMD que, dentro do seu critério de decisão discricionária, crie os incentivos mais adequados para que o parceiro privado cumpra as metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
Isso porque, ainda que o período de sandbox deva permitir ajustes amplos no SMD, seu propósito não é de reforma total do sistema. Deve-se ter em mente que a precificação dos licitantes será realizada considerando o SMD original.
Adicionalmente, o SMD original deve ser robusto o suficiente (i.e., tecnicamente embasado) para que seja defensável perante os órgãos de controle e a própria sociedade. O período de sandbox não autoriza que o SMD seja tratado como uma peça de ficção que somente irá se tornar realidade após ajustes no início da operação.
Outro ponto de atenção está relacionado com os riscos envolvidos no processo. Embora o período de sandbox tenha como objetivo reduzir os riscos do projeto, ele pode ser uma fonte de risco. As discussões surgidas durante sua execução podem virar controvérsias e isso impactar a execução do contrato.
O período de sandbox abre margem para que tais discussões surjam logo no início da operação. Assim, é importante que o contrato preveja qual o mecanismo a ser utilizado para solução de eventuais controvérsias que surjam.
No caso da PPP Prisional de Erechim, o fato de o primeiro leilão ter sido deserto e as críticas recebidas em rodadas de roadshow e pedidos de esclarecimento deixaram claro para o poder concedente que este mecanismo era importante para que um novo leilão tivesse interessados. O contrato também prevê qual o mecanismo de solução de controvérsia a ser utilizado caso isso ocorra.
Conclusões
A previsão de período de sandbox do SMD é um mecanismo inovador para contratos de PPP e concessão. Sua utilização permite que, logo no início da operação, as partes identifiquem pontos que devem ser ajustados no SMD, de forma que este funcione de forma mais eficaz e eficiente, reduzindo os riscos de litígio.
Os contratos de PPP e concessões em setores não maduros, tais como os projetos de infraestrutura social e ambiental, podem se beneficiar do mecanismo. A utilização destas formas contratuais nestes setores ainda é nova, de forma que ainda não existe um histórico de práticas já consolidadas.
A inclusão do período de sandbox parte do pressuposto de que os contratos de PPP e concessão são incompletos e necessitam de mecanismos de solução e consenso para a adoção de regras que irão beneficiar a execução do contrato. Contudo, existem riscos associados à utilização do sandbox, que devem ser devidamente ponderados e considerados durante a estruturação.
[1] BRASIL, Agência Nacional de Transportes Terrestres, Nota Técnica SEI Nº 836/2023/GERER/SUROD/DIR/ANTT. Disponível aqui. Acesso em: 26/07/2023
[2] O mecanismo previsto na PPP vai além de medidas que já são corriqueiras em contratos de concessão e PPP, como a aplicação sem penalização dos indicadores de desempenho nos meses iniciais da operação e a previsão de revisão dos indicadores nas revisões periódicas, que ocorrem usualmente a cada cinco anos.
[3] É o que Flávio Amaral Garcia chama de “mutabilidade endocontratual”. Nas palavras do autor: “A mencionada mutabilidade endocontratual, integrante da substância original do contrato, apresenta como principal característica a mudança permanente do contrato. Essa moderna tecnologia contratual contribui para elevar o patamar de governança e gestão dos contratos, reduzindo, drasticamente, as complexas renegociações entre as partes, contribuindo para uma execução mais eficiente e escorreita dos contratos de concessão.” (GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade nos contratos de concessão. São Paulo: Malheiros, 2021.)
[4] A estrutura jurídica e econômico-financeira dos contratos de concessão e PPP também viabiliza a realização de projetos nos setores de infraestrutura social e ambiental.
[5] FREITAS, Rafael Véras de. Concessão de Rodovias. 1. Reimpressão. Belo Horizonte, 2018.
[6] GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade nos contratos de concessão. São Paulo: Malheiros, 2021.
