Fernanda Neves Vieira Machado, Danielle da Silva Franco e Arthur Lima Guedes*
Aos 22.08.2024, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) disponibilizou para consulta os documentos sobre a Instrução Normativa que tratará da Recomposição de Equilíbrio Econômico-Financeiro em Contratos de Concessão Rodoviária. Ao que se infere da minuta disponibilizada, além de criar um procedimento claro para os processos de reequilíbrio no âmbito da ANTT, a proposta explicita qual serão os requisitos para a aplicação de medidas mitigadoras de desequilíbrios em contratos de concessão, ou seja, concessão de reequilíbrios que podemos denominar aqui de preliminares e acauteladores.
Esta iniciativa da ANTT é muito bem-vinda e ocorre em momento bastante oportuno, constituindo um indicativo extremamente positivo para o setor privado da intenção de solucionar problemas que há muito se arrastam e que vem contribuindo para o agravamento de situações contratuais complexas que muitos ativos do Programa de Concessões Rodoviárias Federais (PROCROFE) estão enfrentando. Além do mais, a edição de norma procedimental reforça o compromisso da ANTT com uma regulação responsiva e configura um passo importante em direção à atuação de uma gestão contratual eficiente que garanta aos concessionários a consecução do direito básico ao equilíbrio econômico-financeiro.
Os problemas enfrentados na gestão dos contratos do PROCROFE não são um fenômeno atual. Pode-se afirmar que aproximadamente metade dos 24 contratos de concessão existentes até dezembro de 2023 passam por um cenário bastante desafiador, apresentando uma conjuntura financeira adversa e com sérios problemas de execução contratual decorrentes de diversos fatores, como modelagens inadequadas, sucessivas crises econômicas, eventos imprevisíveis com grande impacto, queda grave de tráfego e, consequentemente, de receita, dentre outros.
Os fatores acima, somados a desequilíbrios não resolvidos de forma tempestiva e concomitante, vêm levando esses ativos ao colapso econômico-financeiro, com prejuízo até mesmo à prestação de serviço aos usuários, já que os investidores à frente dessas concessões, ante sua insustentabilidade financeira, não estão conseguindo cumprir as obrigações previstas nos contratos.
Não por outra razão, nos últimos anos o Governo Federal vem tentando endereçar esse cenário complexo, a começar pela publicação da Lei nº 13.448/2017, a famigerada Lei de Relicitações que, embora tenha consistido em avanço, não se mostrou efetiva, sobretudo diante do tempo necessário para se viabilizar a efetiva relicitação do ativo.
Em vista disso, outras frentes de ataque ao problema foram adotadas, sobretudo para, de um lado, destravar os investimentos e garantir a prestação eficiente do serviço e o interesse dos usuários; e, de outro, endereçar os almejos da iniciativa privada que, em decorrência do princípio da continuidade da prestação de serviços públicos, precisa se manter à frente da sua operação para evitar sanções severas, mesmo executando projetos desequilibrados, deficitários e absolutamente inexequíveis financeiramente.
Cita-se com destaque a criação de grupos de trabalho para discutir soluções para os contratos em processo de relicitação e submetê-los à Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso), do Tribunal de Contas da União (TCU), bem como a publicação da Portaria nº 848/2023 do Ministério dos Transportes, que estabeleceu a política pública e os procedimentos relativos à readaptação e otimização dos contratos de concessão no que se refere à exploração da infraestrutura de transporte rodoviário federal. Por meio desse ato, cumpridos os requisitos estabelecidos, outras concessionárias, que não estavam em processo de relicitação, poderiam propor estudos para celebrar aditivo de readequação e otimização dos contratos por elas firmados.
Aqui é valioso salientar que, dentre os vinte e quatro contratos em vigor no final de 2023, mais da metade propuseram pedidos de readaptação e otimizações, o que reafirma a situação de dificuldade do programa de concessões.
Não se pode olvidar, contudo, que todos esses contratos em rediscussão ainda estão em vigor e, em sua maioria, sob as regras inicialmente pactuadas. Isso significa que, até que todas as análises de otimização e readaptação desses contratos sejam concluídas, as concessionárias que ainda não estavam sob regime de relicitação estão obrigadas a realizar investimentos e permanecem sujeitas ao cumprimento integral do contrato inicialmente formalizado.
Essas concessionárias, por já estarem em situação grave decorrente das impropriedades e desequilíbrios desses contratos, caso sejam sujeitas às alterações unilaterais ou, ainda, precisem continuar a fazer frente a custos impostos por determinações antigas sem a devida contraprestação tarifária, terão seus quadros financeiros – que já são deveras desafiadores – agravados face a inevitável demora das soluções que envolvem a atuação de diversos agentes.
Nesse contexto, uma intervenção da ANTT fazendo uso das ferramentas legais (e, agora, por intermédio da instrução normativa que pretende publicar), com o fim de promover o reequilíbrio cautelar, se faz vital. Ora, os contratos de concessão em crise precisam ter receitas operacionais e fluxos de caixa alinhados com os respectivos planejamentos financeiros para fazer frente às obrigações contratuais já assumidas, de sorte que a inclusão de novos custos sem a devida contrapartida tem efeito negativo altamente impactante nos resultados financeiros, podendo, inclusive, demandar o aumento de endividamento e prejudicar índices que precisam ser observados em financiamentos já tomados por essas empresas.
É exatamente esse o ponto que se pretende aqui tratar: a destacada importância e urgência de que a ANTT promova reequilíbrios concomitantes, mesmo que de forma preliminar, com especial atenção a casos indispensáveis para se garantir à sustentabilidade financeira de concessões que já estão enfrentando dificuldades. É por isso que, como mencionamos desde o início, o reconhecimento da própria ANTT por meio da publicação de consulta pública de instrução normativa sobre reequilíbrios preliminares é tão relevante nesse momento!
Ao nosso ver, esse já é um direito conferido às concessionárias e sua consecução deve ser entendida como um dever da Administração para evitar que a mutabilidade dos contratos de concessão traga um cenário de insustentabilidade que, no limite, conduza à sua rescisão, seja de forma amigável – por relicitação – seja por sanção, como no caso da caducidade. Sabemos que a atuação do Poder Público na gestão desses contratos deve ser sempre norteada de forma a assegurar a prestação de serviço público, e isso não pode ser afetado pela demora em se promover reequilíbrios.
Se ao Poder Público é conferida a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato para possibilitar a consecução de seu objeto e atendimento do interesse público por ele tutelado, à iniciativa privada é conferida a garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro, definida no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e replicado no artigo 9º, da Lei n.º 8.987/95. O equilíbrio econômico-financeiro é, portanto, uma garantia de mão dupla, como aponta Alexandre Santos de Aragão.
A questão, contudo, é que essa obrigação expressamente prevista em Lei, como uma forma de garantir a perenidade e segurança necessárias aos contratos de concessão de prestação de serviços públicos, muitas vezes – ou na maioria delas – não é (ou não consegue ser) adimplida pelo Poder Concedente, principalmente em casos complexos que envolvem longas discussões técnicas e metodológicas.
No entanto, o descrito cenário de grave dificuldade que vem sendo enfrentado pelas concessionárias do PROCROFE impõe uma atuação imediata para que desequilíbrios sejam resolvidos, não podendo esses prestadores de serviço público ficar à mercê da justa contraprestação por custos e investimentos que passaram a suportar. Reequilíbrios precisam ser implementados urgentemente, não só para garantir que as concessionárias sejam justa e devidamente remuneradas, mas, inclusive, para garantir a sustentabilidade financeira dos contratos e a prestação de serviços.
Por mais que no âmbito da regulação da ANTT (quer seja por agência, quer seja por contrato) seja possível vislumbrar avanços sólidos por meio da criação de uma agenda regulatória que é acompanhada à risca e já conta com resultados perceptíveis e palpáveis, é imprescindível reconhecer que a ANTT já pode e deve ir além a fim de garantir a não deterioração financeira exponencial desses ativos a curto prazo, adotando medidas, ainda que de forma preliminar e acautelatória (como o anúncio de uma instrução normativa para as próximas semanas), que visem mitigar os efeitos decorrentes das dificuldades explanadas.
Isso porque, pode até parecer que o cenário de otimização está próximo ao ponto dessa discussão – promover reequilíbrios pendentes de forma acautelatória – e o tema não seria relevante neste momento, mas isso não é verdade. Gerir fluxos financeiros deficitários sem a devida contraprestação pode ser muito prejudicial enquanto as discussões travadas sobre esses contratos junto ao TCU e ao Ministério não são finalizadas. E não é só. O fato de as concessionárias terem protocolado o pedido de otimização dos contratos não garante que chegarão a um acordo, nem que terão seus contratos revistos.
Ou seja, é preciso que a ANTT atue de forma a evitar o agravamento da insustentabilidade com as ferramentas que hoje já dispõe, promovendo reequilíbrios pendentes de forma célere, e, mesmo em casos em que a complexidade desses pleitos for alta, ocorram ao menos em caráter preliminar pois, em muitas situações, aguardar o desfecho do processo administrativo e a conclusão definitiva de metodologias e cálculos pode implicar em prejuízos financeiros que somente irão aumentar a longo prazo e podem, ao fim, inviabilizar o contrato e a prestação dos serviços públicos.
Está claro que o tema já está no radar da ANTT (prova disto é a disponibilização da minuta de instrução normativa), mas, destaca-se aqui que ela já possui amparo no ordenamento jurídico atual para promover reequilíbrios dessa natureza, de sorte que, mesmo antes de ser publicada a versão definitiva, já poderia promovê-los.
Com efeito, existem ferramentas no ordenamento jurídico e regulatório que não somente autorizam, como impõem, até em respeito ao princípio da concomitância (art. 9º, § 4º da Lei 8.987/95), a atuação preventiva do Poder Público em adotar medidas mitigadoras de desequilíbrios nos contratos de concessão, salvaguardando o fluxo de caixa das concessionárias e, consequentemente, sua sustentabilidade a longo prazo. Essa previsão vem corroborar tudo o que aqui até agora se expôs, notadamente a necessidade de atuação ágil, flexível e célere pelo Poder Público para regularizar situações dessa natureza.
Damos ainda destaque ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça ao direito (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal). A Lei n.º 9.784/99, por sua vez, sempre autorizou no artigo 45 o agente público a adotar medidas acautelatórias destinadas a prevenir a ocorrência de um fato danoso ou, ainda, evitar que ele tome proporções ainda maiores – tanto para o Poder Público, quanto para o particular. Pensamento similar pode ser extraído da leitura do artigo 61, parágrafo único, que possibilita a concessão de efeito suspensivo ao recurso administrativo nas hipóteses em que ficar demonstrado receio de prejuízo de difícil reparação.
Por sua vez, o artigo 26 da LINDB traz a possibilidade de a administração celebrar compromisso com os interessados para “eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público” (caput), compromisso este que “buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;” (§1º, inciso I). Os novos dispositivos da LINDB sedimentaram qualquer dúvida que porventura existisse quanto ao poder-dever da administração pública adotar medidas cautelares para resguardar direitos (sejam os da coletividade, sejam os do contratado). A expressão foi destacada com um propósito: deixar claro como a lei não somente dá uma autorização genérica ao administrador, como lhe impõe o dever de adotar medidas destinadas a evitar o perecimento de um direito ou o aumento de prejuízos às partes envolvidas.
A CF/88 trouxe, ainda, no caput do artigo 37, a aplicação do princípio da eficiência à Administração Púbica. O conceito de eficiência administrativa nos traz noção de que as ações do Poder Público devem buscar o melhor resultado dentro do menor custo possível –, concepção que nos permite inferir que o dever de produzir resultados eficientes, com o menor ônus para as partes, passa necessariamente pela adoção de medidas pontuais – respeitados os limites da legalidade – e eficazes pelos agentes públicos, desde que comprovado que a medida é a alternativa eficaz para evitar o perecimento de um direito ou diminuir a perda já experimentada.
Uma gestão eficiente de um contrato administrativo não fecha os olhos para a ocorrência de variáveis externas que podem influenciar na sua execução: é uma de suas obrigações, como parte da relação negocial, adotar medidas destinadas a paralisar o prejuízo em uma relação contratual: considerando que o objetivo final do contrato de concessão é o atendimento do interesse público, soluções devem ser desenhadas para permitir sua continuidade.
Neste campo obrigacional, o papel das agências reguladoras ganha relevância, considerando sua atuação fundamental no controle das atividades públicas exercidas por empresas privadas. A Lei n.º 10.233/01, ao criar a ANTT e a ANTAQ, concedeu às autarquias a competência de supervisionar a prestação dos serviços, para garantir que eles atendam padrões de regularidade e eficiência (artigo 20, inciso II) podendo, ainda, promover estudos para definir tarifas e reajustá-las (artigo 24, incisos II e VII), apurar infrações contratuais e aplicar sanções administrativas (artigo 24, inciso XVIII). No âmbito do processo sancionador, as agências podem adotar medidas cautelares de necessária urgência (artigo 78-C).
Neste ponto já é possível deduzir a competência para implementar mecanismos destinados a resguardar direitos, afinal de contas, quem pode o máximo (sancionar), certamente pode o mínimo (resguardar direitos). Mas pode-se ir um pouco mais adiante dentro da legislação da própria ANTT, analisando, por exemplo, a Resolução n.º 5976/2022, que aprova o seu regimento interno, dispondo que a atuação regulatória daquela agência será pautada pela “simplificação administrativa” (artigo 5º), devendo a Diretoria Colegiada “exercer o poder normativo e regulamentar” (artigo 11, inciso VIII), bem como deliberar, na esfera administrativa, quanto “à interpretação da legislação e sobre os casos omissos” (artigo 11, inciso XVI).
A Resolução n.º 5.083, de 27 de abril de 2016, por sua vez, prevê nos artigos 9º a 13 que, em caso de eminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação, poderão ser adotadas “providências acauteladoras, estritamente indispensáveis à eficácia do ato final”. Dentre as medidas cautelares possíveis, poderão ser alocados “outros meios para garantir o cumprimento dos contratos de prestação de serviços de transportes terrestres de passageiros ou de carga e de exploração da infraestrutura rodoviária ou ferroviária.”.
O que esse conjunto normativo mostra é que a ANTT já possui aparato legal para dar respaldo a medidas cautelares destinadas a reequilibrar cautelarmente contratos administrativos, enquanto pendente de julgamento o pedido final de reequilíbrio. Na qualidade de responsável pela regulação ex post, compete à agência adotar medidas que possibilitem preservar a continuidade do contrato de concessão – medidas estas que vão muito além da mera apuração e aplicação de penalidades.
Some-se a isso os benefícios na adoção de medidas dessa natureza no que tange à modicidade tarifária. Isso porque, quanto maior for a demora na concretização do reequilíbrio, maior será o impacto tarifário necessário para promovê-lo, o que só aumenta a tarifa paga pelo usuário. Por outro lado, promover o reequilíbrio de forma mais ágil, ainda que em duas etapas – uma preliminar e outra definitiva – implica, naturalmente, em uma modulação tarifária mais adequada, evitando a ocorrência de degraus tarifários substanciais.
O que aqui já foi dito – no sentido de que a ANTT já possui amparo no ordenamento jurídico para conceder reequilíbrio de forma preliminar e acautelatória – foi corroborado recentemente durante o Fórum de Concessões Rodoviárias – Equilíbrios Econômico-financeiros e Aspectos Concorrenciais promovido pela ANTT no dia 16.08.2024. Na oportunidade, o Procurador Geral da ANTT informou que a Agência está finalizando a elaboração de Instrução Normativa cujo objeto será a procedimentalização dos meios para concessão de reequilíbrio cautelar.
Com efeito, o artigo 105, do Regimento Interno da ANTT, indica que as Instruções Normativas são atos editados pela Diretoria Colegiada que em nada inovam, mas, apenas, orientam a execução na ANTT de norma hierarquicamente superior, servindo para o fim exclusivo de rotina técnica à adequada aplicação.
Ou seja, a ANTT já possui agora – mesmo antes da edição definitiva de Instrução Normativa que submeteu à consulta e irá publicar para conferir maior segurança aos agentes públicos no que pertine às regras procedimentos para sua aplicação – competência e amparo legal e regulatório para concessão de medida cautelar a fim de mitigar prejuízos decorrentes de desequilíbrios, de sorte que se promover reequilíbrios dessa forma a ANTT não só estará adotando medida legítima, como estará atuando em cumprimento aos seus deveres como gestora do contrato.
Logo, quando muito, basta apenas um regramento procedimental para deixar mais claro os detalhes de rotinas técnicas administrativas que deverão ser adotadas na análise de eventual pedido nesse sentido – o que está se desenhando com a instrução normativa colocada para consulta pública.
Repisa-se: a existência de ferramentas jurídicas que autorizam a concessão de medidas cautelares na seara administrativa, aliada à potencialidade negativa da manutenção de contratos de concessão inviáveis, impõem atualmente à ANTT o poder-dever de adotar medidas destinadas a reequilibrar contratos de forma cautelar e, desta maneira, garantir a sustentabilidade destas concessões. Não por outra razão, uma instrução normativa reconhecendo essa possibilidade e dando mais garantia aos agentes sobre os requisitos de seu cabimento, além de necessária, é muito bem-vinda.
Ressalta-se até mesmo, que nos casos em que as concessionárias protocolaram pedidos de otimização contratual com fundamento na Portaria nº 848/2023, promover o reequilíbrio cautelar e concomitante é medida que se faz premente para garantir, inclusive, que os contratos sujeitos à política pública do Governo Federal se sustentem até a conclusão de acordos junto à SecexConsenso – garantindo, até mesmo, a finalidade e o interesse público perseguido –, ainda que, para tanto, sejam adotadas medidas reversíveis e amparadas na urgência de sua concessão, caso necessário.
Por tudo isso, a partir da procedimentalização já em consulta pública pela ANTT, aliada ao ordenamento jurídico já existente, acredita-se e espera que a Agência possa imprimir maior celeridade na adoção de medidas urgentes para promover reequilíbrios em contratos de concessão que enfrentam situações adversas.
*Fernanda Neves Vieira Machado é Graduada em direito em 2006. Pós-graduada em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-COGEAE. Pós-Graduada em Direito Administrativo pela Fundação Getúlio Vargas; Danielle Silva Franco é Graduada em direito em 2009. Mestranda em Direito Público pela Fundação Getúlio Vargas. Pós-graduada em Direito Constitucional e Administrativo pela EPD – Escola Paulista de Direito; Arthur Lima Guedes é Graduado em direito em 2002. LLM pela King’s College University de Londres. Sócio de Piquet Magaldi e Guedes Advogados.
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