Guilherme Reisdorfer*
Por muito tempo, o debate sobre a subcontratação em contratos administrativos foi pautado por discussões sobre a compatibilidade desse expediente com a lógica da licitação e a propósito da necessidade de autorização em edital e contrato para determinar se e em que medida a subcontratação poderia ocorrer. Não são incomuns manifestações como a de que “a subcontratação só é admitida parcialmente e em casos excepcionais, sob pena de desconfigurar por completo o processo de escolha [do contratado]” (TCU, Acórdão 834/2014-Plenário, relator ministro André de Carvalho, j. 02.04.2014).
Há um outro ponto que merece maior atenção: de que forma a subcontratação afeta a eficiência de licitações e contratos públicos? A resposta pode ser dada por pelo menos quatro ângulos complementares.
Em primeiro lugar, cabe lembrar a figura da subcontratação compulsória de parte do objeto licitado em favor de microempresas e empresas e pequeno porte, prevista no art. 48, inc. II, da Lei Complementar 123/2006. Nesse caso, a eficiência não se traduz necessariamente na obtenção de menores preços, mas na realização de política pública mais ampla.
Em segundo lugar, a subcontratação funciona como instrumento gerencial, que permite a melhor organização dos fatores de produção pelo contratado. É muitas vezes mais eficiente admitir em favor do contratado maior margem de autonomia para promover subcontratações, para que ele obtenha serviços especializados com alta qualidade agregada e, possivelmente, a custos menores. Por esse ângulo, a disciplina clara e objetiva sobre a subcontratação, definida desde o edital de licitação, favorece a elaboração de propostas mais vantajosas do ponto de vista técnico e econômico.
Em terceiro lugar, a subcontratação pode ser a solução para assegurar a continuidade de obras e serviços em face de problemas crônicos de inadimplemento. Assim ocorrerá quando houver execução da cláusula de retomada, pela qual a seguradora garantidora assume a responsabilidade pela execução do contrato, podendo subcontratar a sua conclusão parcial ou integral (art. 102 da Lei 14.133/2021). A subcontratação constitui, portanto, alternativa aos graves problemas de paralisação contratual.
Em quarto lugar, objetos licitados de alta complexidade podem exigir conjunto de atestados especializados e de difícil agregação por um único licitante. A solução clássica para ampliar o universo de licitantes é a admissão de formação de consórcios, difundida pelo art. 15 da Lei 14.133/2021 como regra geral. Mas cabe considerar também a solução do art. 67, § 9º, da mesma lei: “O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado”.
No Acórdão 1.923/2025, de 20 de agosto de 2025, relatado pelo ministro Bruno Dantas, o plenário do TCU (Tribunal de Contas da União) interpretou o “poderá” referido no art. 67, § 9º, como um “deverá”, diante da elevada especialização de certo item e do efeito restritivo à competição que a não admissão de atestados de empresas subcontratadas poderia gerar. O TCU concluiu que, ao elaborar o edital, o ente público deve determinar as exigências de habilitação levando em consideração as condições e possíveis restrições de mercado. Isso de modo a “permitir que a capacidade técnica para executar uma parcela especializada do objeto seja demonstrada por quem efetivamente a executará, no caso, o subcontratado”, e admitir inclusive “a subcontratação dos itens de maior relevância”.
Essa compreensão lança luzes sobre questão ainda pouco explorada no direito brasileiro: os efeitos concorrenciais decorrentes da proibição ou da admissão da subcontratação e do aproveitamento da atestação correspondente. Trata-se de prática já identificada antes da Lei 14.133/2021, em alguns casos sob a denominação “subcontratação qualificada”. Essa sistemática permite admitir à disputa licitantes que não dispõem, isoladamente, das condições técnicas necessárias para a execução do futuro contrato, desde que demonstrem a disponibilidade de recursos técnicos terceirizados para suprir a qualificação exigida.
Em síntese, o § 9º do art. 67 e o recente pronunciamento do TCU são relevantes por admitirem a subcontratação como um fenômeno não necessariamente marginal ou secundário nas contratações públicas. Mais do que um expediente contratual, a subcontratação bem disciplinada pode produzir efeitos positivos desde a licitação, especialmente para contratações complexas e em face de mercados restritos ou especializados.
*Guilherme Reisdorfer é doutor e mestre em Direito do Estado pela USP. Sócio da Siqueira Castro Advogados e árbitro.
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