Dimmi Amora, da Agência iNFRA

A Corte Internacional de Arbitragem da CCI (Câmara de Comércio Internacional) divulgou nesta semana a primeira decisão sobre o caso da arbitragem entre a concessionária do Aeroporto de Viracopos (SP) e a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), na qual não acolheu a tese da agência no tema mais sensível da controvérsia, as desapropriações para ampliação da unidade.

Os árbitros afastaram “o entendimento de que a desapropriação das áreas estava condicionada à prévia demonstração, pela Requerente [Viracopos], da necessidade específica de utilizá-las”.

Isso significa que não foi aceita a tese que a ANAC usou para não reequilibrar o contrato de concessão da unidade no pedido administrativo feito pela Aeroportos do Brasil. A agência reconheceu que uma área de 27 quilômetros quadrados tinha que ser desapropriada e entregue à Aeroportos do Brasil. A quantidade de área desapropriada ficou muito abaixo. 

A agência entendeu que a empresa teria que demonstrar um prejuízo efetivo, ou seja, que ia usar a área não desapropriada para algum fim. Por isso, não reequilibrou o contrato. Mas os árbitros entenderam que essa demonstração não era necessária. 

No entanto, deram razão a um dos argumentos da ANAC de que os terrenos não precisariam estar entregues no início do contrato, como alegava a concessionária, e indicaram que isso teria que ser feito num “prazo razoável”, que não foi delimitado nesta decisão.

Isso faz com que um possível cálculo sobre o valor que a concessionária teria a receber nesse reequilíbrio passe a depender do tempo que os árbitros vão estimar como o “razoável” para a entrega. A disputa sobre o reequilíbrio relativo às desapropriações é considerada o tema mais relevante dessa disputa.

Reequilíbrio do TAV descartado
A chamada sentença arbitral parcial, emitida no caso, é o momento em que os árbitros decidem quais pedidos devem seguir em análise. A ANAC conseguiu fazer com que um dos pedidos de Viracopos fosse considerado improcedente.

Esse pedido se refere a um reequilíbrio do contrato pelo fato de a União não ter desenvolvido o projeto do TAV (Trem de Alta Velocidade) até Campinas, sede do aeroporto. Já em outro tema, segundo o qual a concessionária atribuía responsabilidade à ANAC por uma dívida da Receita Federal referente ao uso de áreas, a sentença entendeu que a ANAC não é a responsável por esse pagamento.

Outros temas
Além desses três temas nos quais houve decisão na sentença parcial, Aeroportos Brasil e ANAC ainda têm outros três itens em disputa nesta mesma arbitragem: um reequilíbrio referente à tarifa de carga aérea, outro referente à Covid-19 e um terceiro sobre multa aplicada porque a concessionária não entregou as obras no prazo estipulado. Nesses três casos, os árbitros seguem com análise, sem decisão sobre se aceitam ou não os pedidos da concessionária.

A concessionária pediu a devolução amigável dessa concessão, após ter entrado num processo de recuperação judicial em 2018. Mas tem indicado que quer permanecer na concessão, alegando que, com esse possível reequilíbrio a seu favor nos temas que estão em arbitragem, o contrato seria sustentável. A ANAC não reconhece os reequilíbrios neste contrato e segue no processo de estudos para relicitar o aeroporto.

Comemorações
Entre interlocutores ligados à empresa ouvidos pela Agência iNFRA, a sentença arbitral parcial foi considerada positiva para os pleitos da concessionária, visto que a tese da ANAC da necessidade de demonstração de uso não foi acolhida. 

Em uma rede social, o procurador da ANAC Gustavo Albuquerque também comemorou a sentença, dizendo que o prazo razoável para as desapropriações e a não aceitação do reequilíbrio para o TAV e para o uso do espaço pela Receita Federal são: “Grande decisão proferida por um grande Tribunal no sentido defendido pelas Agências Reguladoras de cumprimento e observância dos contratos de concessão!”.

Nota da ANAC
Em nota à Agência iNFRA, a ANAC fez um histórico da concessão e informou que o valor mínimo da outorga do leilão de Viracopos era de R$ 1,47 bilhão e o consórcio liderado pelas empresas Triunfo e UTC arrematou o ativo por R$ 3,82 bilhões, ágio de 159,75%, lembrando que o segundo colocado ofertou lance 34% menor.

Lembrou também que foi constatado “o primeiro grande inadimplemento da concessionária de Viracopos” com o atraso nas obras, que motivou a imposição de uma multa que poderia chegar a R$ 170 milhões, mantida pela Justiça Federal. 

E, ainda, que houve não pagamento da outorga fixa anual de R$ 127 milhões, atualizados pelo IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), o que gerou o acionamento de garantias contratuais e a cobrança dos valores atualizados em R$ 149 milhões das seguradoras Swiss Re e Austral.

Diante dos inadimplementos, segundo a nota, em 2017, a “ANAC [abriu] processo de caducidade da concessão de Viracopos. […] a Aeroportos Brasil Viracopos entrou com Recuperação Judicial na Justiça Estadual de Campinas”, diz a nota, lembrando que, ao fim do processo, a ANAC terminou credora de valores superiores a R$ 5 bilhões, resultando num plano de recuperação judicial que previa a relicitação da unidade.

A nota diz ainda que a empresa aderiu de forma irrevogável e irretratável à relicitação e que, “assim que o TCU [Tribunal de Contas da União] se manifestar, a ANAC publicará o edital aprazando o novo leilão para a seleção do novo operador do aeroporto de Viracopos”.

Em relação ao compromisso arbitral, a agência informou que “a estimativa exata dos valores em discussão na arbitragem é complexa, porque, apesar de se referir à quase totalidade de eventos de reequilíbrio cujos efeitos cessariam no momento da extinção do contrato, coincidente com a relicitação em curso, a concessionária projeta na arbitragem os efeitos dos eventos supostamente desequilibrantes para toda duração do contrato”.

Matriz de risco
Destacou ainda os temas que o tribunal considerou improcedentes no pedido da concessionária indicando que houve “excelente e minuciosa análise e interpretação da matriz de riscos do contrato de concessão, esclarecendo ainda que a entrega das áreas objeto de desapropriação não era uma obrigação exigível imediatamente após a assinatura dos contratos, postergando para a fase de provas a análise do tempo razoável para a efetivação das desapropriações e subsequente entrega das áreas”.

Para a agência, o ato consolidou “a interpretação pelo Tribunal, e consequente tendência para os demais pleitos ainda não decididos, de observância fiel aos termos do contrato de concessão e, especialmente, da matriz de riscos, afastando-se assim a excessiva flexibilidade interpretativa defendida pela concessionária e que resultaria na revisão das decisões da ANAC pelo Tribunal Arbitral”, diz a nota, que espera a solução da arbitragem em 12 meses.