Juliano Heinen*
A tarifa, pedra angular da remuneração concessionária, atravessa momento de profunda reavaliação no cenário jurídico brasileiro. Quando concebido um projeto concessionário, ela representa o equilíbrio perfeito entre a viabilidade econômica do empreendimento privado e a modicidade tarifária devida ao usuário. Porém, o tempo – esse implacável testador de contratos – revela sua face mais desafiadora: em concessões maduras, aquelas que já percorreram anos de trajetória, os desequilíbrios econômico-financeiros se acumulam como sedimentos em um rio, tornando a tarifa não mais um instrumento de equidade, mas um obstáculo à própria continuidade do serviço público.
Então, a tarifa passa a ser uma vítima ou um algoz?
Afinal, o reequilíbrio pela majoração tarifária conduz a um paradoxo insustentável: a solução que deveria restaurar a equação econômico-financeira do contrato termina por inviabilizar o acesso ao serviço público, ferindo o princípio constitucional da universalização e penalizando justamente aqueles a quem a concessão deveria servir, notadamente aqueles mais vulneráveis economicamente.
Diante desse impasse, emerge a necessidade premente de repensar os mecanismos de reequilíbrio contratual. Os instrumentos tradicionais – indenização orçamentária direta, extensão de prazo, revisão de metas – revelam-se insuficientes ou inaplicáveis em um contexto de escassez fiscal, de contratos maduros ou de serviços já universalizados. É nesse cenário que o Brasil começa a ousar, explorando terrenos até então pouco desbravados no universo das concessões: os mecanismos criativos de reequilíbrio.
Por exemplo, a transferência de ativos imobiliários públicos ao concessionário como forma de compensação representa ruptura conceitual significativa. O Estado, historicamente centralizador de seu patrimônio, passa a utilizá-lo como instrumento de política pública. Exemplifico: em uma concessão rodoviária que enfrenta custos imprevistos com desapropriações ou obras especiais não previstas, o poder concedente poderia transferir terrenos públicos localizados nas margens da rodovia, permitindo ao concessionário explorá-los comercialmente por meio de áreas de serviço, postos de abastecimento ou empreendimentos imobiliários.
Essa modalidade compensatória não impacta imediatamente o orçamento público já combalido. De outro lado, mobilizam-se ativos públicos subutilizados ou improdutivos, permitindo o reequilíbrio imediato sem elevação tarifária. E a concessionário passa a ter flexibilidade na exploração econômica do bem
Claro que essa medida exigirá avaliação criteriosa e transparente para evitar dano ao patrimônio público, a fim de inibir uma alienação de patrimônio a preço vil, por exemplo. Como se trata de uma alienação, o art. 76, inciso I, da Lei nº 14.133/2021 demanda autorização legislativa específica, o que aumenta o custo transacional deste hipótese alternativa de reequilíbrio do contrato.
Modalidade ainda mais inovadora é a transferência de direitos de outorga vinculados a outras concessões ou autorizações como compensação de desequilíbrios sem desembolso direto. Vamos imaginar que, no contexto de uma concessão de saneamento básico deficitária, o município pudesse transferir ao concessionário direitos de exploração de publicidade em mobiliário urbano – praças, ruas etc.
Aqui há uma “criatividade” na mobilização de direitos públicos distintos, compensando-se um direito de concessão oneroso com um passivo regulatório. A concessionária, ao seu turno, viria a diversificar as receitas. Veja que esta modalidade não causa impacto orçamentário direto nem aumenta a tarifa, com a vantagem de se ter sinergia operacional entre diferentes serviços. Claro que se deverá avaliar a complexidade jurídica elevada na interface entre diferentes marcos regulatórios, a dificuldade na mensuração econômica precisa dos direitos transferidos, o potencial conflito com competências de diferentes órgãos reguladores e o risco de criação de monopólios ou concentração econômica indesejável.
Já a securitização do fluxo de caixa futuro da concessão representa mecanismo sofisticado de antecipação de receitas, permitindo que o concessionário capte recursos no mercado financeiro lastreados nos recebíveis futuros do contrato. Então, a instituição financeira que emprestaria os recursos para a operação do reequilíbrio econômico (não financeiro) teria como garantia o fluxo de caixa oriundo das receitas tarifárias.
Vamos imaginar que uma concessionária de rodovias necessita realizar investimentos extraordinários não previstos inicialmente. Para tanto, poderia emitir CRIs (Certificados de Recebíveis Imobiliários) ou instrumentos similares lastreados no fluxo de pedágios dos próximos anos, captando recursos imediatos sem elevar tarifas. Com isto, ter-se-ia acesso imediato a recursos sem pressão tarifária ou orçamentária, transferindo-se o risco de crédito ao mercado financeiro. Os investimentos poderiam ser antecipados com pagamento diluído no tempo, sem comprometer diretamente o orçamento público ou pressionar a tarifa.
Essa modalidade alternativa de reequilíbrio possui externalidades negativas, como a existência de custos financeiros elevados da operação (v.g. juros, garantias, estruturação). Além disso, aumentaria a alavancagem da concessionária, reduzindo a sua margem de manobra financeira futura. O gestor do contrato deve avaliar se o contrato permite à concessionária dar garantias robustas para esse tipo de operação que, convenhamos, detém alta complexidade técnica.
Veja que podem existir contratos em que a repactuação de metas ou não é mais possível, ou precarizaria a prestação do serviço público, de modo que já não é vista como um mecanismo eficiente de compensação por desequilíbrio contratual. Então, começou-se a pensar que a transferência de determinadas obrigações do concessionário de volta ao poder concedente pode configurar reequilíbrio efetivo quando tais obrigações se mostram economicamente inviáveis ou desproporcionais.
Em concessão de saneamento básico, as obrigações de pavimentação e recapeamento asfáltico das vias públicas onde ocorrem intervenções de rede poderiam retornar ao município, especialmente quando este já possui estrutura e economia de escala para tais obras. Esse custo que originalmente era da concessionária passaria ao poder público, compensando-se com um desequilíbrio reconhecido.
Não é uma medida de fácil implementação, e só é eficiente se estruturada com alto grau de governança. Como é uma medida de aumento de pressão sobre orçamento público, é de se mensurar a capacidade econômica e operacional do concedente para efetivar a obra. Imagine que se tenha feito uma vala no pavimento para a desobstrução de um encanamento, e o município, sem recursos, não consiga recuperar a rua, deixando o problema insolúvel por meses. Então, o modelo deve coordenar plenamente as atividades do concessionário e as do poder público, evitando-se o risco de deterioração na qualidade do serviço por fragmentação de responsabilidades. A boa governança depende da fixação das interfaces claras e do regime de responsabilidade em caso de falhas.
A principal vantagem desse modelo é econômica, ao alocar tarefas a quem tem melhor capacidade operacional, reduzindo custos do concessionário sem impacto tarifário. O ideal é realocar tarefas relacionadas a estruturas públicas já existentes, sempre procurando uma maior simplicidade na implementação contratual.
As bandas de tolerância ou gatilhos automáticos são mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro que estabelecem margens de variação em metas de investimento ou indicadores de desempenho, com acionamento automático de compensações quando ultrapassados determinados limites. Em outras palavras, o contrato prevê quais seriam as metas e o nível de desatendimento, sem comprometer a adequação da prestação, quando exista uma onerosidade verossímil em favor da concessionária.
Vamos a um exemplo: imagine que em uma concessão de distribuição de energia elétrica fosse previsto que atrasos na conclusão de reajuste e de revisão acionam automaticamente procedimentos de compensação por redução de investimentos futuros, conforme gravidade e causas do descumprimento. Essa medida, às claras, reduz a judicialização, confere flexibilidade ao contrato diante de vicissitudes previsíveis, simplifica monitoramento e fiscalização e equilibra rigidez contratual com adaptabilidade necessária.
Essa medida só é pertinente diante de setores “maduros”, em que não há maior complexidade na definição ex ante das bandas e gatilhos adequados. Ainda assim, sempre se deve evitar tolerâncias excessivas que prejudiquem o serviço, ou um cenário em que se incentiva perversamente o descumprimento “tolerado”. É claro que sempre se terá dificuldade em prever todas as hipóteses e variáveis relevantes, mas mesmo assim muitas causas ou cenários podem ser medidos de acordo com a experiência pretérita e confiável.
A criação de procedimentos simplificados e céleres para reconhecer e efetivar reequilíbrios decorrentes de situações objetivas e incontroversas reduz dramaticamente a insegurança e os custos de transação (os fast track). Quando alteração legislativa federal impõe novos custos inequívocos à concessão (por exemplo, novos encargos trabalhistas ou ambientais), um procedimento pré-estabelecido permitiria ao concessionário apresentar planilha de custos adicionais que, se dentro de parâmetros objetivos previamente acordados, seria automaticamente reconhecida em 30 dias, dispensando análises prolongadas e permitindo implementação imediata do reequilíbrio.
Com isso, encaminha-se a redução do tempo entre o desequilíbrio e sua compensação, diminui-se os custos com consultorias, perícias e litígios, há previsibilidade e segurança jurídica para ambas as partes, e se preserva qualidade do serviço ao evitar descapitalização prolongada do concessionário. Para a boa operacionalização desse mecanismo, é importante definir critérios objetivos para todas as situações.
Como palavra final, digo que a maturidade das concessões brasileiras exige, necessariamente, a maturidade de seus instrumentos de gestão. O reequilíbrio econômico-financeiro, tradicionalmente restrito ao binômio tarifa-indenização, não pode mais se furtar à criatividade que os desafios contemporâneos impõem. Os mecanismos apresentados não constituem panaceia universal, tampouco devem ser aplicados indiscriminadamente. Cada concessão, com suas particularidades setoriais, territoriais e contratuais, demandará combinação específica desses instrumentos. O que se propõe é ampliar o repertório disponível aos gestores públicos e concessionários, permitindo soluções sob medida que preservem simultaneamente a modicidade tarifária, a saúde financeira da concessão e a continuidade do serviço público. A segurança jurídica, sempre invocada como princípio cardeal das concessões, não reside na rigidez dos instrumentos, mas na clareza das regras e na previsibilidade de sua aplicação. Contratos que prevejam, desde sua origem, múltiplas alternativas de reequilíbrio, com critérios objetivos de escolha e procedimentos transparentes de implementação, serão invariavelmente mais robustos que aqueles que confiam cegamente na suficiência da tarifa.
O desafio regulatório consiste em institucionalizar esses mecanismos criativos sem abrir flancos à insegurança ou à captura. Isso demanda aprimoramento normativo, capacitação técnica dos órgãos de controle e, sobretudo, mudança cultural que reconheça o contrato de concessão não como peça estática, mas como instrumento vivo, destinado a perdurar décadas e, portanto, vocacionado à adaptabilidade controlada. O Brasil, que ousou nas concessões quando poucos acreditavam, deve ousar novamente – desta vez, não apenas na atração de investimentos privados, mas na sofisticação dos mecanismos que garantirão a longevidade e o sucesso desses empreendimentos. A tarifa, antes algoz, pode enfim retornar à sua vocação original: ser apenas um dentre múltiplos instrumentos a serviço do equilíbrio contratual e, em última análise, do interesse público.
*Juliano Heinen é consultor; procurador do estado do Rio Grande do Sul; doutor em Direito pela UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul); professor de Direito Administrativo.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
