Fábio de Souza Aranha Cascione*, Carolina Caiado** e Sofia Silvestre***
Ainda que o caso fortuito e a força maior sejam há muito conhecidos e previstos na legislação1 e em muitos contratos, como nos contratos administrativos de concessão (“Contratos”), pela primeira vez o Brasil experimenta, na prática, uma nova realidade em que o equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos vem sendo – e será – forte e amplamente impactado por um evento de tal natureza, como o é a pandemia causada pela Covid-19 (“Pandemia”).
O ineditismo desse quadro decorre da grave extensão dos seus efeitos nos Contratos, tendo em vista que: (i) a Pandemia é um evento em curso e sem previsão de término, mesmo a médio prazo, causando forte queda de demanda; (ii) múltiplos setores econômicos serão impactados; (iii) vislumbra-se que, em alguns casos, o desequilíbrio poderá ser tão grave que seja praticamente derrogatório do balanço originalmente pactuado; e (iv) há a perspectiva de que, mesmo após o fim da Pandemia, os períodos de recuperação serão diferentes entre os setores da economia, já que, em alguns deles, a demanda pode não retornar ao normal imediatamente ou mesmo no longo prazo. O setor aeroportuário é um bom exemplo do cenário mais grave, pois sofreu queda de 90% da demanda2 e pode, em tese, ser impactado permanentemente pela mudança de cultura decorrente da implementação de sucesso de reuniões virtuais3.
Desse contexto inédito deriva a impossibilidade de se quantificar, hoje, o desequilíbrio econômico-financeiro nos Contratos causado pela Pandemia. Por outro lado, aguardar o fim da Pandemia para essa correta quantificação poderá implicar ruína das concessionárias e descontinuidade da prestação dos serviços outorgados.
De todo modo, na prática, os Contratos usualmente atribuem os riscos relacionados a eventos de caso fortuito ou força maior ao poder concedente, ainda que nada impeça que sejam atribuídos à concessionária ou que sejam distribuídos entre ambos. Nessa linha, deve-se observar a matriz de risco de cada Contrato, considerando a primazia do instrumento contratual como referência do equilíbrio, por força do disposto no artigo 10 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (“Lei de Concessões”)4. “Apenas quando constatada a omissão do contrato é que as partes poderão se socorrer da aplicação supletiva da cláusula default de alocação de riscos do art. 65, II, ‘d’, da Lei 8.666/1993 (“Lei de Licitações”), a qual atribui eventos extraordinários e extracontratuais à administração contratante”5.
Para compor esse cenário já complexo, a Pandemia ainda agrava as já conhecidas dificuldades em se reequilibrar os Contratos, pois: (i) o aumento das tarifas, normalmente evitado por questões políticas, oneraria a população justamente no momento em que ela vem sofrendo com a crise econômica gerada pela Pandemia; (ii) a extensão de prazos dos Contratos não atenderia à necessidade urgente de liquidez das concessionárias; e (iii) os aportes de recursos pelo poder concedente tornar-se-iam ainda mais inacessíveis, em razão da queda de arrecadação tributária e da alta demanda por gastos sociais.
Há quem entenda que essas dificuldades práticas geradas pelos fortes e amplos efeitos da Pandemia nos Contratos não significam insuficiência jurídica de instrumentos legalmente previstos para equacioná-los, ainda que mediante adaptações, especialmente considerando: (i) o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, que traz o princípio da tutela à equação econômico-financeira dos Contratos6-7; (ii) que pode haver uma ponderação entre este princípio ou mesmo o princípio da eficiência, de um lado, e o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no artigo 14 da Lei de Concessões8, de outro, com possibilidade de prevalência dos dois primeiros sobre o último a depender do caso concreto, de modo a permitir, por exemplo, uma reprogramação de pagamentos de modo diverso ao previsto no edital; (iii) nesse norte, que o próprio Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2.876/2019-Plenário, admitiu a extensão do prazo do Contrato para fins de reequilíbrio, mesmo sem prévia previsão para tanto no edital ou Contrato; (iv) o artigo 65, II, “d”, da Lei de Licitações9, que permite a flexibilização de obrigações contratuais na hipótese de caso fortuito ou força maior; (v) o artigo 393 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, (Código Civil)10; (vi) que os limites de alteração de quantitativos previstos no artigo 65, § 1º, da Lei de Licitações11 são inaplicáveis às concessões12, o que é corroborado pelo artigo 22 da Lei nº 13.448, de 5 de junho de 201713; (vii) ainda que se entenda que esses limites são aplicáveis aos Contratos, assim o seriam apenas para aditivos que sejam consequência da solicitação de alteração do Contrato por uma das partes, mas não para aditivos destinados a viabilizar o próprio cumprimento do Contrato e da matriz de riscos nele prevista originalmente14; (viii) a possibilidade de utilização do acordo do artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”)15 para a celebração de termos de recomposição contratual para além dos padrões clássicos de aditamento, inclusive com a participação dos órgãos de controle, se necessário16; (ix) o artigo 45 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que pode embasar medidas cautelares administrativas objetivando o reequilíbrio17-18-19; e (x) o artigo 78, XVII, da Lei de Licitações20, e o artigo 38, § 1º, III, da Lei de Concessões21, que, respectivamente, permitem a rescisão e impedem a decretação de caducidade dos Contratos, nas hipóteses de caso fortuito ou força maior.
A casuística e o experimentalismo podem auxiliar no enquadramento de cada um desses instrumentos à situação concreta com as peculiaridades que lhe são inerentes, desde que empregados com transparência e motivação técnica e jurídica adequadas.
Por outro lado, há os que entendem pela necessidade de alterações legislativas que possam: (i) sustentar os reequilíbrios decorrentes de um evento inédito e de tamanha envergadura como a Pandemia; e (ii) conferir maior segurança jurídica aos atos de reequilíbrio, especialmente diante da conhecida inação dos gestores públicos por receio de eventuais sanções a serem aplicadas pelos órgãos de controle22, que costumam se apoiar no princípio da legalidade estrita para tanto. Essa segurança jurídica vem tentando ser conferida por movimentos legislativos tais quais a edição da Medida Provisória nº 966, de 13 de maio de 2020, e a propositura do Projeto de Lei nº 2.139/2020 (“PL 2139”).
O PL 2139 “dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas contratuais da Administração Pública, no período da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19)”, e tem como principais pontos, em suma, as seguintes possibilidades autorizativas no âmbito dos Contratos: (i) apresentação de plano de contingência pela concessionária apontando, fundamentadamente, as medidas a serem adotadas para garantir a continuidade do Contrato; (ii) alterações de quantitativos (o objetivo aqui parece ser viabilizar a continuidade do Contrato mediante a desconsideração dos limites previstos no artigo 65, § 1º, da Lei de Licitações, tendo em vista que pode haver questionamentos quanto à sua efetiva inaplicabilidade aos Contratos ou mesmo a aditivos que busquem o cumprimento do Contrato); (iii) autorização para desmobilização; (iv) suspensão da exequibilidade das sanções; (v) desoneração da concessionária quanto a obrigações pecuniárias acessórias, como encargos de fiscalização e de compartilhamento de receitas alternativas; (vi) inaplicação de pena ou de retenção de pagamentos em decorrência de descumprimento dos indicadores de desempenho23; (vii) possibilidade expressa de revisão da matriz de riscos; (viii) distinção expressa entre extensão do prazo para fins de reequilíbrio e prorrogação de prazo do Contrato; (ix) regra geral de rescisão amigável; (x) permissivo amplo de arbitragem ou mediação; e (xi) criação de conta de reserva, para depósito de valores devidos pela concessionária e que tenham a sua exigibilidade suspensa e que não sejam imediatamente empregados na prestação do serviço outorgado, para fins de cobertura de custos e despesas futuros ou mesmo de eventual revisão do Contrato.
Além dessas possíveis medidas que já constam do PL 2139, vem sendo sugeridas alterações legislativas para estabelecer: (i) padrões e limites de prazo para que o poder concedente aprove o reequilíbrio; e (ii) mecanismos transparentes de recontratação em determinados setores, a exemplo dos aeroportos, com audiências públicas, para fazer um novo Contrato com base nas variáveis novas24.
É oportuno mencionar que o Superior Tribunal Justiça, em recente decisão monocrática, suspendeu liminar que havia determinado, à concessionária, a retomada da integralidade dos percursos e horários previstos no Contrato celebrado com um município. A decisão considerou a diminuição da receita da concessionária como reflexo da queda no movimento do transporte coletivo, em virtude da Pandemia. A decisão afirmou que, “proibir a readequação da logística referente à prestação do referido serviço público implicará desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, passivo que poderá eventualmente ser cobrado do próprio erário municipal”25.
Enquanto não há a edição de novas normas, as concessionárias devem lançar mão dos instrumentos jurídicos que já constam do ordenamento jurídico brasileiro e também do princípio da juridicidade26, com o constante acompanhamento do posicionamento dos órgãos de controle a esse respeito, notadamente porque esses órgãos reconhecem ainda não possuir posicionamento definitivo quanto ao reequilíbrio nos Contratos em razão da Pandemia.
*Fábio de Souza Aranha Cascione é advogado do Cascione Pulino Boulos Advogados.
**Carolina Caiado é advogada do Cascione Pulino Boulos Advogados.
***Sofia Silvestre é advogada do Cascione Pulino Boulos Advogados.
1 CASCIONE, Fábio. Caso fortuito, força maior e a Covid-19. Migalhas de peso, publicada em 31.02.2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/323084/caso-fortuito-forca-maior-e-a-covid-19. Acesso em 26.05.2020: “Instituto jurídico milenar, já presente no Direito Romano o casus fortuitus se caracterizava como escusa no cumprimento de obrigação frente a acontecimento imprevisto, decorrente de ação humana, como as guerras, ou decorrentes da natureza, como os fenômenos meteorológicos (grandes tempestades, furacões, etc). Era o embrião do que hoje chamamos de caso fortuito. E convivia, também no período romano, ao lado do causus majores (vis major est cui humana infirmitas resistire non potest) entendida como aquela força mais forte, que a ação humana não pode resistir: a propalada força maior”..
3 Mesmo a manutenção da demanda no setor de saneamento, que se poderia presumir mantida em razão da essencialidade do serviço, tem preocupado em razão do possível impacto da proibição do corte dos serviços estabelecida por meio de leis nas receitas da concessionária. No mais, pode-se cogitar que alguns outros setores possam, em tese, até ter um aumento de demanda, como o de coleta de resíduos sólidos domiciliares.
4 Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: “Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.”
6 Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
7 O termo “princípio da tutela à equação econômico-financeira do contrato administrativo” é utilizado por Marçal Justen Filho. Revista do Advogado. Ainda a questão da intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, pp. 122 a 131.
8 Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: “Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.”
9 Lei nº 8.666, de 12 de junho de 1993: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: […] II – por acordo das partes: […] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
10 Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
11 Lei nº 8.666, de 12 de junho de 1993: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: […] § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.”
12 SUNDFELD, Carlos Ary. Direito administrativo contratual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013 (Coleção pareceres – v. 2): “Não são aplicáveis a essas alterações em contratos de concessão rodoviária, os limites de valor (até 25% de acréscimo) previstos na legislação para os contratos administrativos ordinários (art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993). A alteração das concessões tem outros fundamentos e é condicionada por outro limite, como vimos, reportando-se à ideia de inexigibilidade de licitação, não à de dispensa. Os limites da Lei 8.666/1993 são para contratos que acarretem despesas orçamentárias à Administração contratante, estando ligadas também a preocupações de responsabilidade fiscal. Nas concessões comuns, porém, a Administração não remunera diretamente a concessionária. O valor dos contratos de concessão nada tem a ver com os critérios pelos quais o valor dos contratos da Lei 8.666/1993 é definido (a remuneração é paga pelo Administração ao contratado). Isso inviabiliza a aplicação, às concessões, do limite de acréscimo da Lei 8.666/1993.”
13 Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017: ”Art. 22. As alterações dos contratos de parceria decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”
14 Segundo Maurício Portugal Ribeiro, em Webinar Covid-19 Fundação Arcadas – Painel 4: Repactuação dos contratos pós pandemia, realizado em 21.05.2020. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=Eu29f6K84u4. Acesso em 26.05.2020.
15 Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: “Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.”
16 Segundo Floriano de Azevedo Marques Neto, em Webinar Covid-19 Fundação Arcadas – Painel 4: Repactuação dos contratos pós pandemia, realizado em 21.05.2020. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=Eu29f6K84u4. Acesso em 26.05.2020.
17 STJ. Súmula 633: “A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, pode ser aplicada de forma subsidiária aos Estados e municípios se inexistente norma local e específica regulando a matéria.”
18 LINDB: “Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
20 Lei nº 8.666, de 12 de junho de 1993: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: […] XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.”
21 Lei nº 8.666, de 12 de junho de 1993: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: […] II – por acordo das partes: […] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
23 A Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017, já continha previsão semelhante.
24 STJ. Suspensão de Liminar e Sentença nº 2696 – RJ (2020/0091341-2). Publicação no DJe/STJ nº 2896 de 28/04/2020.
25 Segundo Floriano de Azevedo Marques Neto, em Webinar Covid-19 Fundação Arcadas – Painel 4: Repactuação dos contratos pós pandemia, realizado em 21.05.2020. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=Eu29f6K84u4. Acesso em 26.05.2020.
26 MONTEIRO, Vera. Concessão. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 60. “Assumir que o Estado depende de autorização específica em lei para contratar, e não genérica, implica reduzir muito essa capacidade estatal. O argumento é que a legislação sobre contratações públicas não é exaustiva quanto à instituição de modelos contratuais que podem ser empregados pela Administração. Muito pelo contrário. As contratações públicas foram disciplinadas de maneira genérica, prevendo-se cláusulas gerais que deveriam constar em qualquer pacto, mas sem excluir outras previsões. Qualquer modelo contratual previsto em lei, desde que não contrarie as previsões específicas da legislação em geral, pode ser empregado pelas entidades integrantes da Administração Pública”.
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