Marcelo Rangel Lennertz*

I. Introdução¹

Na Guidance Note emitida em 02/04/2020 pela Infrastructure and Project Authority (“Guidance Note”), o Governo do Reino Unido² afirma que a pandemia da COVID-19 não configura um “Force Majeure Event”³ nos contratos de PFI e PF2⁴ (que se assemelham às parcerias público-privadas – PPPs brasileiras). Essa afirmação tem sido citada nos debates sobre os impactos da pandemia nos contratos administrativos no Brasil por aqueles que buscam relativizar ou mesmo evitar a caracterização jurídica desse fato como um “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior”.

O Reino Unido tem grande experiência no envolvimento do setor privado em projetos para investimento em infraestrutura pública e prestação de serviços essenciais à população. Por isso, as práticas por lá adotadas tendem a repercutir no Brasil e têm o potencial de influenciar a construção entre nós de propostas para o enfrentamento da crise atual causada pela COVID-19.

O objetivo dessa breve nota é evitar que a leitura desatenta e descontextualizada da Guidance Note do Governo do Reino Unido influencie e impacte indevidamente a vida das concessões no Brasil.

Para isso, explico que (item II) o conceito de “Force Majeure” nos contratos de PFI e PF2 não é equivalente ao conceito de caso “Caso Fortuito ou Força Maior” no Brasil, e que, (item III) apesar de a pandemia não ter sido enquadrada juridicamente, para fins dos contratos de PFI e PF2, como um “Force Majeure Event”, a recomendação no Reino Unido é que o Poder Concedente⁵ adote medidas que importam na assunção de parte relevante dos efeitos da pandemia sobre as Contratadas⁶, de modo a assegurar a continuidade dos contratos. Na conclusão (item IV), demonstro que a (i) não caracterização da pandemia da COVID-19 pelo Reino Unido como um “Force Majeure Event” nos contratos de PFI e PF2 é irrelevante para a discussão no Brasil sobre se a pandemia configura um evento de Caso Fortuito ou Força Maior – e, consequentemente, sobre se esse evento gera para as concessionárias o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão – e que (ii) há lições mais importantes a serem extraídas da posição do Governo do Reino Unido diante dos impactos da COVID-19 nos contratos públicos, que podem servir de inspiração para a construção de soluções para os problemas que vêm sendo enfrentados pelas concessionárias no Brasil.

Antes de passar à análise do tema desta nota, é necessário deixar claro para o leitor que atuo como advogado na defesa dos interesses de concessionárias de diversos setores que estão sendo impactadas tanto pela pandemia da COVID-19 quanto pelos atos de autoridades públicas no combate da pandemia.

II. “Force Majeure Events” não correspondem a “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior”

Se analisarmos o disposto nos contratos de PFI e PF2 do Reino Unido⁷, fica claro que os denominados “Force Majeure Events” não correspondem aos “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior” previstos na legislação brasileira. Trata-se de conceitos distintos, que possuem diferenças relevantes ao menos quanto (a) às hipóteses de enquadramento de eventos nesses conceitos e quanto (b) à alocação de risco a eles subjacente e suas consequências para a definição sobre qual parte da relação contratual – e em que medida – deve suportar quais efeitos gerados pela ocorrência de um evento caracterizado juridicamente como um “Force Majeure Event” ou como um “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior”:

a) Hipóteses de enquadramento de eventos como um “Force Majeure Event” nos contratos de PFI e PF2 e como um “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior” nos contratos administrativos no Brasil:

A cláusula padrão de “Force Majeure Events” dos contratos de PFI e PF2 elenca taxativamente quais são os eventos que se enquadram nessa categoria⁸. Nesse conjunto de eventos não foram expressamente incluídos os casos de pandemia. Por essa razão, a pandemia da COVID-19 não foi considerada um “Force Majeure Event” pelo Governo do Reino Unido.

No Brasil, a lei não define taxativamente quais os eventos que se caracterizam como “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior”. Muito pelo contrário, a definição legal é aberta⁹ e apenas estabelece como requisitos que o fato que se pretende enquadrar como “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior” seja “necessário” e que seus efeitos não possam ser evitados ou impedidos pelas partes¹⁰. Na prática, tanto na doutrina¹¹ como na jurisprudência esses requisitos têm sido interpretados de modo a se entender que se enquadram na definição legal quaisquer eventos cuja ocorrência as partes de um contrato não poderiam (i) prever¹² ou (ii) controlar¹³ e que (iii) impeçam o cumprimento pela parte devedora de suas obrigações nos termos originalmente previstos no contrato¹⁴.

Nos contratos administrativos brasileiros, tem sido usual a mera remissão à definição legal de “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior”. Quando se formulam cláusulas que buscam elencar expressamente hipóteses que se enquadram nesse conceito, elas têm caráter exemplificativo¹⁵, e não taxativo – ainda que, em relação aos contratos de concessão comum e de PPP, possa haver alguma discussão quanto à viabilidade jurídica da previsão de um rol taxativo de fatos que configurem “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior”¹⁶.

Por essa razão, mesmo que as epidemias e pandemias não estejam expressamente previstas como “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior” nos contratos administrativos brasileiros – incluindo os contratos de concessão comum e de PPP – a Administração Pública¹⁷ e o Judiciário¹⁸ não encontrarão obstáculos para reconhecer o seu enquadramento nessa categoria. No caso específico da pandemia da COVID-19, por se tratar de fato sem precedentes no Brasil pelo menos nos últimos 100 anos¹⁹, incontrolável por qualquer das partes dos contratos administrativos e que tem impactado drasticamente a execução desses contratos, a sua caracterização como “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior” é ainda mais evidente.

b) Alocação do risco de ocorrência de “Force Majeure Events” nos contratos de PFI e PF2 e de “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior” nos contratos administrativos no Brasil e suas consequências:

Nos contratos de PFI e PF2, “Force Majeure Events” são casos específicos, com consequências próprias, da categoria genérica “Supervening Events” (“Eventos Supervenientes”). Quando ocorrem, geram a desoneração da parte afetada (Contratada e/ou Poder Concedente) quanto ao cumprimento de suas obrigações e podem levar à extinção do contrato (se, no prazo previamente estabelecido, as partes não chegarem a um acordo sobre como lidar com os efeitos de tais eventos sobre o contrato), com o consequente pagamento de indenização à Contratada (que deve, no entanto, se limitar a cobrir os compromissos financeiros assumidos pela Contratada e custos²⁰ gerados pela extinção do contrato²¹). Nesse sentido, o risco de ocorrência de um “Force Majeure Event” nos contratos de PFI e PF2 é compartilhado entre Contratada e Poder Concedente²², já que nenhuma das partes tem o direito de exigir da outra parte o cumprimento de suas obrigações ou a compensação integral pelos prejuízos sofridos em função do “Force Majeure Event”.

Também são casos específicos de “Supervening Events” nesses contratos, com características e consequências específicas e distintas dos “Force Majeure Events”, os chamados “Compensation Events” (eventos que são risco do Poder Concedente e que fazem surgir para a Contratada o direito de ser compensada pelos impactos que sofreu – por exemplo, atrasos em seu cronograma, aumento de custos ou perdas de receita – além da desoneração de obrigações cujo cumprimento houver sido impactado por esses eventos) e os “Relief Events” (eventos que, embora sejam risco da Contratada, podem autorizar a desoneração da Contratada pelo Poder Concedente em relação ao cumprimento de certas obrigações e à aplicação de penalidades – no limite, a prerrogativa do Poder Concedente de terminar o contrato –, mas que não lhe conferem o direito a ser compensada pelos impactos que lhe foram causados e nem levam à extinção do contrato).

Já na legislação brasileira que rege os contratos administrativos, os “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior” são exemplos de Eventos Supervenientes – e não casos específicos, como os “Force Majeure Events” dos contratos de PFI e PF2 –, cujo risco é alocado à Administração Pública Contratante / Poder Concedente²³, e que, simultaneamente, geram para a Contratada (i) o direito a ser compensada por impactos que lhe forem causados por esses eventos (art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993), (ii) a desoneração quanto a obrigações que tiveram seu cumprimento dificultado ou impedido por esses eventos (art. 393 do Código Civil, c/c art. 54 da Lei nº 8.666/1993) e (iii) o direito à extinção do contrato, quando sua execução ficar impedida em razão da ocorrência desses eventos (art. 78, XVII, da Lei nº 8.666/1993). Ou seja, pode-se dizer que, no Brasil, os “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior” (e todos os demais exemplos de “Eventos Supervenientes” previstos no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993) contemplam, simultaneamente, as consequências de todas as três espécies de “Supervening Events” (i.e., “Compensation Events”, “Relief Events” e “Force Majeure Events”) dos contratos de PFI e PF2 do Reino Unido.

Portanto, carece de sentido a tentativa de se buscar na Guidance Note do Governo do Reino Unido fundamentos para relativizar ou mesmo evitar a caracterização jurídica da pandemia da COVID-19 nos contratos administrativos no Brasil como um “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior”.

III. Quais os efeitos práticos do não enquadramento da pandemia como um “Force Majeure Event” nos contratos de PFI e PF2?

A afirmação contida na Guidance Note do Governo do Reino Unido de que a pandemia da COVID-19 não configura um “Force Majeure Event” nos contratos de PFI e PF2 significa, simplesmente, que pandemias não constam do rol (taxativo) de hipóteses previstas nesses contratos para a caracterização de um “Force Majeure Event”. O principal efeito prático dessa constatação é impedir que as Contratadas possam requerer a extinção da relação contratual, com o consequente pagamento de indenização pelo Poder Concedente²⁴.

Isso, no entanto, definitivamente não quer dizer que (i) pandemias não devam ou não possam ser consideradas “Force Majeure Events” em outros contratos – de outros países²⁵ ou do próprio Reino Unido²⁶ –; ou que (ii) o conceito de “Force Majeure Events”, a alocação de riscos a ele subjacente e suas consequências nos contratos de PFI e PF2 devam ser considerados e utilizados para caracterizar juridicamente a pandemia em outros contratos. Também não quer dizer que, mesmo nos contratos de PFI e PF2, (iii) os efeitos da pandemia devam ser suportados exclusivamente pelas Contratadas – como se demonstra a seguir.

A análise da Guidance Note – em conjunto com os demais documentos²⁷ a que ela se relaciona – revela que, mesmo não reconhecendo a pandemia como um “Force Majeure Event” nos contratos de PFI e PF2, o Governo do Reino Unido recomenda que o Poder Concedente nesses contratos esteja preparado para assumir parte relevante dos efeitos causados pela pandemia sobre as Contratadas, nos casos em que isso for necessário para manter a prestação dos serviços. A premissa da Guidance Note é que através dos contratos de PFI e PF2 são prestados serviços públicos essenciais ou atividades de apoio a tais serviços, que não podem ser interrompidos durante a pandemia ou que devem estar prontamente disponíveis à população quando cessar o período de emergência causado pela COVID-19 no Reino Unido²⁸.

Assim, sempre que, em função dos impactos da COVID-19 (incluindo impactos como o adoecimento da força de trabalho e custos adicionais com a adoção de novas medidas de saúde e segurança no trabalho), o Poder Concedente identificar que a Contratada em uma relação contratual de PFI ou PF2 não será capaz de cumprir adequadamente suas obrigações (em especial, no caso de impossibilidade de atingimento do nível de desempenho exigido pelo contrato), recomenda-se na Guidance Note que as partes avaliem a utilização de medidas como:

• a moderação das obrigações contratuais da Contratada e parâmetros de desempenho²⁹;
• a suspensão da aplicação de mecanismos de vinculação do pagamento ao desempenho (evitando, por exemplo, descontos em razão de um desempenho inferior ao exigido no contrato)³⁰; e
• a manutenção do pagamento realizado à Contratada³¹ (sugere-se a utilização, como base, da média dos três meses anteriores à pandemia)³², ainda que o serviço, por força da pandemia, esteja sendo prestado em nível inferior ao previsto no contrato³³ e independentemente da possibilidade de se realizar um “acerto de contas” quanto a esses valores no futuro³⁴.

Também são expressamente admitidas medidas excepcionais, como a “aceleração” do pagamento³⁵ pelo Poder Concedente das faturas devidas às Contratadas – ainda que elas estejam dentro do prazo previsto de 30 dias para o pagamento e que delas constem erros ou irregularidades menores, que poderão ser posteriormente corrigidos –, e até mesmo a possibilidade de antecipação de pagamentos às Contratadas, na importância de até 25% do valor do contrato, em circunstâncias que, no entendimento do Accounting Officer, sejam justificáveis em uma análise de custo-benefício³⁶.

Com o objetivo de proporcionar segurança jurídica aos agentes públicos e às Contratadas, foram publicados um caderno de perguntas e respostas³⁷ sobre a implementação da política pública desenhada pelo Governo britânico e uma minuta padronizada³⁸ dos “termos provisórios de pagamento”, a ser considerada e adaptada pelas partes em cada contrato para viabilizar a adoção de uma ou mais das medidas acima mencionadas – embora a recomendação específica para os contratos de PFI e PF2 na Guidance Note seja de priorizar a utilização de mecanismos já previstos contratualmente para viabilizar a adoção dessas medidas. Os documentos reforçam que cada autoridade pública contratante tem autonomia para decidir quais são as Contratadas que estão sendo afetadas pela pandemia e quais as medidas de apoio que podem ser adotadas visando à continuidade dos serviços, a preservação das infraestruturas, cadeias produtivas e empregos. A decisão deve considerar as características de cada caso, mas, tendo em vista a urgência da situação, não se exige da autoridade pública contratante que proceda a uma avaliação detalhada dos impactos sofridos pela Contratada ou da viabilidade econômico-financeira das medidas propostas para enfrentá-los³⁹.

Em contrapartida, o Governo do Reino Unido espera que as Contratadas dos contratos de PFI e PF2 se considerem parte da resposta do setor público à crise provocada pela COVID-19⁴⁰. Nesse sentido, reforça que elas devem:

• assegurar que seus planos de contingência estejam atualizados e tenham sido discutidos e revisados pelos respectivos Poderes Concedentes;
• colocar esses planos de contingência em prática imediatamente, realizando seus melhores esforços para, na medida do possível, viabilizar a continuidade dos serviços em sua integralidade⁴¹; e
• agir com total transparência e lealdade: é requisito para poder contar com as medidas de apoio disponibilizadas pelo Governo britânico que as Contratadas concordem em atuar de forma transparente, disponibilizando informações sobre seus custos para o Poder Concedente durante esse período e discriminando aqueles que decorrem especificamente dos impactos da pandemia sobre o contrato. Adicionalmente, devem assumir o compromisso de manter o pagamento de seus empregados e subcontratados.

Além disso, orienta-se que o Poder Concedente (i) jamais permita que os parâmetros de desempenho a serem cumpridos pelas Contratadas sejam reduzidos a um nível que coloque em risco a segurança na prestação dos serviços, (ii) avalie cuidadosamente os pedidos de ajuda de Contratadas que, antes da pandemia, já tinham desempenho inferior ao exigido pelo contrato e (iii), caso constate que a Contratada violou os compromissos de transparência e lealdade e buscou obter vantagem indevida por meio das medidas de apoio que lhe foram disponibilizadas, instaure procedimento para reaver valores e penalizar a Contratada.

Ou seja, de todo o exposto, percebe-se que, também da perspectiva de seus efeitos práticos sobre a resposta do Governo do Reino Unido, não faz sentido citar o não reconhecimento da pandemia como um “Force Majeure Event” como argumento para sustentar que os Poderes Concedentes no Brasil não devam suportar os impactos desse evento sobre as concessões. A análise da Guidance Note e demais documentos que integram a resposta do Governo britânico aos efeitos da pandemia da COVID-19 sobre os contratos públicos revela (i) a adoção de uma postura pragmática, com foco no enfrentamento dos problemas de forma cooperativa com o setor privado, com o objetivo de viabilizar, da melhor maneira possível, a continuidade da prestação de serviços essenciais – ainda que isso signifique que, em casos específicos, o poder público deva assumir integralmente os impactos financeiros da pandemia, (ii) uma invejável capacidade de coordenação para produzir, com rapidez, orientações claras e padronizadas para os agentes públicos e para as Contratadas e (iii) a preocupação com a segurança jurídica necessária para que as partes sintam-se confortáveis para construir soluções no ambiente de incerteza criado pela crise da COVID-19.

IV. Conclusão: a (ir)relevância da decisão do Governo do Reinou Unido para o enfrentamento dos impactos da COVID-19 sobre as concessões e PPPs no Brasil

Em resumo, portanto, a decisão do Governo do Reino Unido em sua Guidance Note de não considerar a pandemia da COVID-19 um “Force Majeure Event” nos contratos de PFI e PF2 é irrelevante para a discussão sobre o enquadramento no Brasil desse fato como um “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior”. As diferenças entre esses conceitos (i.e., diferenças quanto às hipóteses de enquadramento, à alocação de risco e às consequências) tornam, nesse caso, completamente sem sentido a comparação entre as realidades britânica e brasileira.

Se há lições relevantes a serem extraídas da posição do Governo do Reino Unido no enfrentamento dos impactos da COVID-19 para a construção de propostas aplicáveis às concessões e PPPs no Brasil, essas lições dizem respeito (i) à postura pragmática e cooperativa com as Contratadas, (ii) à capacidade de coordenação e rapidez na formulação de uma resposta aos impactos da pandemia sobre os contratos públicos e (iii) à preocupação com a produção de segurança jurídica em um ambiente de incerteza que, por vezes, requer soluções inovadoras e arrojadas.

*Marcelo Rangel Lennertz é advogado especialista na estruturação e regulação de concessões e PPPs, sócio de Portugal Ribeiro Advogados, Master of Laws (LL.M.) pela Yale Law School e mestre em Direito pela PUC-Rio.

1 Agradeço a Maurício Portugal Ribeiro e a Paulo Vitor Da Matta pela revisão das primeiras versões desse texto. Maurício foi quem chamou a atenção para a relevância, no atual momento, de textos que procurem esclarecer e contextualizar as respostas que vêm sendo adotadas por governos de diferentes países no enfrentamento dos efeitos da pandemia da COVID-19 sobre os contratos de concessão, a fim de evitar que referências a essas experiências sejam utilizadas indevidamente no debate brasileiro.

2 Através da Infrastructure and Project Authority, foi publicada, em 02/04/2020, a Guidance Note denominada “Private Finance Initiative and PF2 Projects – Supporting vital service provision in PFI /PF2 (and related) contracts during the COVID-19 emergency”. Essa Guidance Note complementa orientações do Cabinet Office do Governo do Reino Unido, emitidas por meio dos seguintes documentos: “Procurement Policy Note 02/20 – Supplier relief due to COVID-19”; “Guidance Notes on Model Interim Payment Terms – Procurement Policy Note 02/20” e “Frequently Asked Questions (FAQs) – Procurement Policy Note 02/20”. Todos esses documentos podem ser encontrados em: https://www.gov.uk/government/publications/procurement-policy-note-0220-supplier-relief-due-to-covid-19#history (acesso em 26/05/2020).

3 Nos termos do item 3 da Guidance Note de 02/04/2020: “3. As a matter of contract, Government does not regard COVID-19 as an event of force majeure and therefore expects that best efforts are made by all parties for the continuation of service provision under PFI contracts at this critical time for the country” (grifou-se).

4 As expressões “Private Finance Initiative – PFI” e “Private Financing 2 – PF2” correspondem a duas “gerações” de arranjos contratuais de longo prazo para o envolvimento do setor privado em projetos para investimento em infraestrutura e prestação de serviços essenciais no Reino Unido. Nesses arranjos, semelhantes às concessões administrativas no Brasil, o Poder Concedente transfere à Contratada o planejamento, financiamento, construção, operação e manutenção de uma infraestrutura e lhe paga um valor mensal – normalmente denominado “Unitary Charge” –, que corresponde à sua remuneração por essas atividades. Esse valor mensal varia em função do desempenho da Contratada. Esses tipos de contratos já foram utilizados em diferentes setores, incluindo hospitais, escolas, presídios, rodovias e gestão de resíduos. De acordo com relatório publicado pela Infrastructure and Projects Authority do Governo do Reino Unido, em 31/03/2018 havia 704 projetos de PFI ou PF2 em atividade no Reino Unido (Cf. “Private Finance Initiative and Private Finance 2 projects: 2018 summary data”. Disponível em: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/805117/PFI_and_PF2_FINAL_PDF1.pdf. Acesso em 26/05/2020).

5 Tradução livre do original “contracting authorities”.

6 Tradução livre do original “PFI contractors”.

7 Cf. Chapter 5 do Standardisation of PFI Contracts – SoPC e Chapter 15 do Standardisation of PF2 Contracts (ambos os documentos estão disponíveis em: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/united-kingdom-treasury-standardisation-pf2-contracts-sopc-december-2012 – acesso em 25/05/2020).

8 Itens 5.4.1.2 do Standardisation of PFI Contracts – SoPC e 15.4.1.2 do Standardisation of PF2 Contracts: “‘Force Majeure Event’ means the occurrence after the date of Contract of: (a) war, civil war, armed conflict or terrorism; or (b) nuclear, chemical or biological contamination unless the source or the cause of the contamination is the result of the actions of or breach by the Contractor or its subcontractors; or (c) pressure waves caused by devices travelling at supersonic speeds, which directly causes either party (the ‘Affected Party’) to be unable to comply with all or a material part of its obligations under this Contract”.

9 Como explica Maurício Portugal Ribeiro sobre essa abertura da definição legal dos conceitos de caso fortuito e força maior: “As cláusulas de força maior e caso fortuito são abertas, largas, exatamente porque devem funcionar como ‘válculas de escape’, uma abertura no sistema jurídico para o indeterminado, de maneira que elas me parecem perfeitamente adequadas para lidar com a pandemia” (Cf. RIBEIRO, Maurício Portugal. Notas sobre equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em tempo de pandemia. Disponível em: http://www.agenciainfra.com/blog/notas-sobre-equilibrio-economico-financeiro-de-contratos-administrativos-em-tempos-de-pandemia/?utm_source=Newsletter+Portugal+Ribeiro+Advogados&utm_campaign=13c6698b46-Agenda+portugal+ribeiro+de+infraestrutura+2018_COP&utm_medium=email&utm_term=0_264781a9dd-13c6698b46-92486013, acesso em 26/05/2020).

10 Cf. Art. 393, parágrafo único, do Código Civil: “Art. 393. (…) Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

11 Ver, por exemplo: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 196-197; e JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, pp. 778-779.

12 Cf. REsp 710078-SP: “7. A imprevisibilidade importante aos contratos administrativos diz não apenas com a ocorrência de certo fato, mas também com os efeitos de certo fato (casos em que a ocorrência era previsível, mas a amplitude das conseqüências não)” (STJ, REsp 710078-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/04/2010).

13 O “controle” deve ser avaliado tanto em relação à capacidade das partes de impedir a ocorrência do evento ou de seus efeitos quanto em relação a se houve a contribuição de alguma das partes para a ocorrência do evento ou para que seus efeitos impedissem o adimplemento de obrigações contratuais (por exemplo, no caso de culpa concorrente do devedor). Nesse sentido, entendeu o STJ no REsp 264589-RJ que a inevitabilidade é traço fundamental para a caracterização do evento de caso fortuito ou força maior: “Caso fortuito é ‘o acidente produzido por força física ininteligente, em condições que não podiam ser previstas pelas partes’, enquanto a força maior é ‘o fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer’, com a observação de que o traço que os caracteriza não é a imprevisibilidade, mas a inevitabilidade” (STJ, REsp 264589-RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 18/12/2000). 

14 Nesse sentido, entendeu o Min. Luis Felipe Salomão, em decisão no REsp 1.597.419-PR: “A impontualidade, para que se exclua a responsabilidade da construtora, deve decorrer de eventos imprevisíveis e inevitáveis, cujos efeitos tenham impossibilitado de forma absoluta a entrega da obra” (STJ, REsp 1.597.419-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Data de Publicação 19/05/2020).

15 Apenas como curiosidade, vale mencionar que, no Contrato de Concessão rodoviária nº 0409/ARTESP/2020 do Estado de São Paulo, há cláusula (Cláusual 48.1.1) muito semelhante à cláusula de definição de “Force Majeure Event” do Standardisation of PFI Contracts – SoPC e do Standardisation of PF2 Contracts (transcrita na nota de rodapé nº 5 acima), mas com a ressalva expressa de que o elenco de hipóteses tem natureza meramente exemplificativa. Interessante observar que, neste caso, além de ter reconhecido se tratar, genericamente, de caso fortuito ou força maior (ver a parte final da nota de rodapé nº 17 abaixo), a ARTESP entendeu (de forma distinta do Governo do Reino Unido) que a pandemia também se enquadraria na hipótese específica de “contaminação biológica” prevista na Cláusula 48.1.1 do Contrato de Concessão rodoviária nº 0409/ARTESP/2020.

16 Nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993, não é possível criar uma cláusula elencando de maneira taxativa as hipóteses que configuram “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior”. Isso porque, caso ocorra um evento que não esteja previsto nessa cláusula, mas que atenda os requisitos previstos na definição legal, restará configurada hipótese de “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior”. Em outras palavras, a definição expressa nos contratos administrativos das hipóteses de “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior” será sempre exemplificativa. Já nos contratos de concessão comum ou de PPP, em função, respectivamente, do disposto nos arts. 10, 23, II e V, da Lei nº 8.987/1995 e nos arts. 4º, VI, e 5º, III, da Lei nº 11.079/2004, pode haver discussão sobre se o disposto nos contratos prevalece em face da definição legal prevista na Lei nº 8.666/1993. Tendo em vista que (i) os arts. 54 e 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993 se aplicam subsidiariamente às concessões comuns (art. 18 da Lei nº 8.987/1995) e PPPs (art. 11 da Lei nº 11.079/2004), (ii) que o art. 10 da Lei nº 8.987/1995 não se refere expressamente aos “Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior” e que o art. 23, V, da mesma lei enfatiza a necessidade de previsibilidade na definição de direitos e obrigações nos contratos e (iii) que os arts. 4º, VI, e 5º, III, da Lei nº 11.079/2004 exigem que a repartição de riscos – inclusive quanto a esses eventos – seja objetiva, entendo que (a) os contratos de concessão comum ou PPP somente podem afastar a incidência da regra da Lei nº 8.666/1993 para os casos neles identificados de forma expressa e específica (i.e., a fim de se respeitar a previsibilidade na definição de direitos e obrigações e a objetividade da distribuição de riscos), razão pela qual (b) seria possível elencar nesses contratos um rol taxativo de hipóteses que não configuram “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior”, mas a previsão das hipóteses enquadráveis nesse conceito seria sempre exemplificativa e (c) cláusulas de alocação residual de riscos à concessionária são ilegais.

17 Por exemplo, no âmbito da União, por meio do PARECER n. 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU, reconheceu-se que “a pandemia do novo coronavírus configura força maior ou caso fortuito, caracterizando álea extraordinária para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes” (p. 15, disponível em: https://licitacao.paginas.ufsc.br/files/2020/03/Parecer-AGU-Concess%C3%A3o-Transportes-Recomposi%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em 26/05/2020). Já no Estado de São Paulo, a ARTESP reconheceu expressamente, na Cláusula 1.1 do Termo Aditivo e Modificativo nº 01/2020 do Contrato de Concessão rodoviária nº 0409/ARTESP/2020, que “a pandemia do novo coronavírus (COVID-19) se configura como caso fortuito e/ou força maior (…)”.

18 Vale mencionar que, nos contratos privados, mesmo nos casos de epidemias que não chegaram a ser classificadas pela Organização Mundial de Saúde coo pandemias, o Judiciário entendeu se tratar de “Evento de Caso Fortuito ou Força Maior” (Cf. TJSP, Apelação nº 0017080-71.2010.8.26.0019, Rel. Des. Gomes Varjão, 34ª Câmara de Direito Privado, DJe 1/10/2014: “A circunstância ensejadora do cancelamento do pacote turístico não pode ser atribuída a qualquer das partes. Com efeito, o agravamento da epidemia de gripe causada pelo vírus H1N1, nos países da América do Sul, era imprevisível, especialmente na data em que o pacote turístico foi adquirido.”; eTJDFT, Apelação Cível no Juizado Especial nº 572.585, Rel. Juiz José Guilherme, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, data de julgamento 06/03/2012: “… comprovado o motivo de força maior para o cancelamento da viagem, qual seja, a ocorrência de casos confirmados, nos Estados Unidos, de infecção pelo vírus influenza A (H1N1), altamente contagioso, e popularmente conhecido por ‘gripe suína’”).

19 A gripe espanhola, que gerou no mundo todo cerca de 50 milhões de vítimas fatais, atingiu o Brasil em 1918. Ver a respeito: https://pt.wikipedia.org/wiki/Gripe_espanhola (acesso em 25/05/2020).

20 Por exemplo, custos com pagamentos devidos aos empregados da Contratada que serão demitidos e com a rescisão de contratos com fornecedores ou empresas subcontratadas.

21 Itens 21.3.2 do do Standardisation of PFI Contracts – SoPC e 23.3.2 do Standardisation of PF2 Contracts.

22 A justificativa para esse compartilhamento é disponibilizada no Standardisation of PFI Contracts – SoPC (item 5.4.1.1) e no Standardisation of PF2 Contracts (item 15.4.1.1): “As neither party is likely to be in a better position than the other to manage either the occurrence or the effects of force majeure, and the events may continue for a long period of time, such events are given a different treatment from Relief Events and the financial consequences shared.”

23 Embora, em razão do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, o risco de ocorrência de Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior tenha sido alocado, como regra geral, ao Poder Concedente, é certo que, nos regimes estabelecidos pela Lei nº 8.987/1995 para as concessões comuns e pela Lei nº 11.079/2004 para as parcerias público-privadas (PPPs), admite-se que o contrato de concessão excepcione a alocação legal desse risco ao Poder Concedente, caso se preveja expressamente e de maneira objetiva a sua alocação à Concessionária. Como já mencionado na nota de rodapé nº Erro! Indicador não definido. acima, a utilização da chamada cláusula residual de riscos com o intuito de alocar à Concessionária todos os riscos que não foram expressamente previstos no contrato de concessão, além de não integrar o conjunto de boas práticas na estruturação de contratos de concessão comum ou PPPs, não cumpre os requisitos das Leis nº 8.987/1995 e nº 11.079/2004 para excepcionar a alocação genérica do risco de ocorrência de Eventos de Caso Fortuito ou Força Maior ao Poder Concedente prevista na Lei nº 8.666/1993 e, por isso, deve ser considerada ilegal (Cf. RIBEIRO, Maurício Portugal. Atribuição ao contratado da Administração Pública de todos os riscos não tratados no contrato é nula perante a Lei 8.666/93. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/mauricio-portugal-ribeiro/-atribuicao-ao-contratado-da-administracao-publica-de-todos-os-riscos-nao-tratados-no-contrato-e-nula-perante-a-lei-8-666-93. Acesso em 25/05/2020).

24 No Standardisation of PFI Contracts – SoPC (item 21.3.1) e no Standardisation of PF2 Contracts (item 23.3.1), se prevê a possibilidade de que o Poder Concedente não aceite o requerimento de extinção do contrato e opte por viabilizar a sua continuidade, ainda que de forma temporária. Nesse caso, após o período inicial em que as partes buscarão chegar a um acordo, deverá o Poder Concedente remunerar a Contratada por um prazo determinado como se o serviço estivesse sendo integralmente prestado, até que seja possível reavaliar a situação e, eventualmente, as partes entrem em acordo sobre as novas bases para a preservação da relação contratual ou se decida pela extinção do contrato.

25 Como alertado pelo Governo do Reino Unido na PPN 02/20: “(…) It may also be relevant to consider the governing law and jurisdiction clause as contracts subject to foreign law may be interpreted differently by the courts. It may also be an exclusion clause, which is subject to the Unfair Contract Terms Act 1977”.

26 Conforme observado no Standardisation of PFI Contracts – SoPC (nota de rodapé no 45)e no Standardisation of PF2 Contracts (nota de rodapé no 39) em relação ao conteúdo da cláusula padrão de “Force Majeure Events” dos contratos de PFI e PF2: “This definition should not be expanded without a very careful consideration of the specific issues on the Project concerned, as the effect can be to dilute or undermine agreed areas of risk transfer. It is recognised, however, that there are some obvious sector specific changes that may be needed (for example, certain MOD projects might exclude some of paragraph (a) if it is intended to operate during times of war). The definition may also be narrowed to cope with the fact that paragraph (b) may be inapplicable to environmental projects or projects involving chemical treatment which may be designed to deal with a certain degree of chemical contamination. The NHS has specific provisions dealing with chemical and biological contamination” (grifou-se). Além disso, a análise da PPN 02/20 não deixa dúvidas de que, no âmbito do outros contratos públicos do Reino Unido, a pandemia pode vir a ser caracterizada como um evento de “force majeure”: “If a supplier seeks to invoque a clause relating to a form of contractual relief that would allow them to suspend performance, such as force majeure, contracting authorities should first work with the supplier to amend or vary contracts instead. These variations could include changes to contract requirements, delivery locations, frequency and timing of delivery, targets and performance indicators etc. Changes to the original terms should be limited to the specific circumstances of the situation, and considered on a case by case basis” (grifou-se).

27 Cf. nota de rodapé nº 2 acima.

28 Item 2 da Guidance Note.

29 Item 4 da Guidance Note.

30 Idem.

31 Idem.

32 Cf. Item 4 da Guidance Note e “Q20” do Frequently Asked Questions (FAQs) – Procurement Policy Note 02/20

33 Cf. “Q5” do Frequently Asked Questions (FAQs) – Procurement Policy Note 02/20.

34 Cf. Introduction da PPN 02/20.

35 Cf. Accelerating Payment of Invoices da PPN 02/20.

36 Cf. Conforme se explica no Item 8 da PPN 02/20, em circunstâncias normais a antecipação de pagamentos sem a anuência do Tesouro seria vedada pela legislação do Reino Unido.

37 Cf. Frequently Asked Questions (FAQs) – Procurement Policy Note 02/20.

38 Cf. “Guidance Notes on Model Interim Payment Terms – Procurement Policy Note 02/20”.

39 Cf. “Q17” do Frequently Asked Questions (FAQs) – Procurement Policy Note 02/20.

40 Cf. Item 2 da Guidance Note.

41 Cf. Itens 3 e 4 da Guidance Note.

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