Guilherme F. Dias Reisdorfer*
A Resolução 19/2023 da Secretaria de Parcerias em Investimentos (SPI) do Estado de São Paulo, publicada em 31 de maio, trouxe regramento para adoção de “medidas para mitigação do impacto de desequilíbrios econômico-financeiros em contratos de delegação de serviços públicos” estaduais.[1]
O enfrentamento das situações de desequilíbrio é complexo e tem sido grande fonte de litígios. É também foco de ineficiência na gestão contratual, dada a não rara dificuldade de alcançar soluções tempestivas. O novo regramento traz potenciais soluções para lidar com essas dificuldades e com o custo temporal dos processos de reequilíbrio.
O processo decisório e a implementação da medida cautelar
A Resolução 19/2023 define que o processo por ela regulado pode ser iniciado de ofício pela SPI, ou por provocação dos órgãos e autarquias responsáveis pela regulação ou gestão do contrato, ou, ainda, por “provocação de qualquer interessado”, como a própria concessionária (art. 2º, inc. IV).
O art. 2º, inc. I, indica que a adoção de medidas mitigatórias é “faculdade” da SPI e não constitui “direito subjetivo das concessionárias”. A previsão deve ser considerada a partir de perspectiva mais ampla e a própria Resolução evidencia a ausência de discricionariedade plena na tomada de decisão.
O art. 3º estabelece hipóteses em que é “obrigatória a avaliação do cabimento da aplicação de medidas cautelares”. Se é verdade que essa obrigatoriedade ocorre em momento anterior ao da deliberação sobre a medida cautelar, ela já evidencia situações específicas de maior gravidade ou evidência de desequilíbrio – e que, coerentemente, devem ser assim tratadas pela SPI a propósito da decisão acerca da medida cautelar.
Conforme os incisos do art. 3º, a avaliação é obrigatória quando se constata: (i) risco de comprometimento da continuidade do serviço público, inclusive por comprometimento da solvência da concessionária, ou de vencimento antecipado ou de aceleração de vencimento de compromissos contratados com financiadores; ou (ii) indicativo de subsistência de saldo regulatório em vista do prazo contratual remanescente; ou (iii) desequilíbrio econômico-financeiro com projeção de impacto significativo. As métricas para determinar o impacto envolvem a aferição de custos adicionais ou de perda de arrecadação bruta.
Identificado o potencial cabimento da medida cautelar, o órgão ou autarquia responsável pela regulação ou gestão do contrato será instado pela SPI a apresentar estimativa preliminar do impacto do evento de desequilíbrio e indicar medidas adequadas para produzir os efeitos mitigatórios (art. 5º), referidas de modo exemplificativo no art. 2º, inc. III. Esses elementos informarão o processo decisório do Secretário de Parcerias e Investimentos, a quem compete decidir sobre a aplicação da medida cautelar.
Já o art. 6º prevê situações de eliminação de discricionariedade, para as quais a aplicação da medida cautelar é obrigatória:
“Artigo 6º – Recebida a manifestação de que trata o artigo 5º desta resolução, ou transcorrido o prazo indicado neste dispositivo sem que tenha sido apresentada, o Secretário de Parcerias em Investimentos, com base nas melhores informações disponíveis, decidirá sobre a aplicação de medida cautelar de mitigação de desequilíbrio econômico-financeiro, a qual será obrigatória nas hipóteses em que, cumulativamente:
I – a ocorrência do evento de desequilíbrio tenha sido definitivamente reconhecida pelo órgão competente ou possa ser presumida, nos termos do § 2º do artigo 3º desta resolução;
II – for possível a adoção de alguma das medidas cautelares previstas nas alíneas “c” ou “d” do inciso III do artigo 2º desta resolução;
III – não houver comprovada indisponibilidade dos recursos para o cumprimento das obrigações orçamentárias e financeiras do Estado ou para a preservação da autonomia financeira da agência reguladora responsável pela fiscalização da execução do contrato”.
Veja-se que o inc. I tem larga abrangência. O § 4º do art. 3º da Resolução define que poderão ser objeto de medida cautelar eventos de desequilíbrio cuja configuração “tenha sido definitivamente reconhecida pelo órgão competente”, ainda que “pendente apenas a mensuração de seu impacto” (item 1), ou que “possa ser presumida, em razão da similaridade com eventos de desequilíbrio” reconhecidos no mesmo contrato ou em outros do mesmo setor (item 2).
Para as demais situações que não se enquadrem nos incisos do art. 6º, não há discricionariedade plena. Isso por mais de uma razão.
Em primeiro lugar, há um dever geral de mitigar danos. Esses danos envolvem as consequências que possam ter de ser suportadas pelo erário, pelos usuários, pela concessionária e pelos financiadores da concessão em razão da indefinição sobre o evento de desequilíbrio. Como indicado em um dos considerandos da Resolução, a incerteza “pode gerar impactos prejudiciais ao interesse público, com a elevação do valor do desequilíbrio contratual”. Para esse tipo de situação, o art. 27 da LINDB prevê a possibilidade de adoção de providências para prevenir (e, por extensão, mitigar) os efeitos negativos de pendência de processo administrativo (§ 2º), tendo em vista o dever estatal de “compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo” (caput).
Em segundo lugar, há dever de agir de forma proporcional, de modo a evitar o sacrifício dos interesses envolvidos. Os princípios listados no art. 4º da Lei Estadual 10.177/1998[2], que regula o processo administrativo paulista, são compatíveis com o critério decisório de atuação proporcional tal como consagrado no art. 2º, parágrafo único, inc. VI, da Lei Federal 9.784/99, correspondente à “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.
Em terceiro lugar, aplica-se a diretriz prevista no art. 9º, § 4º, da Lei 8.987/1995, que prevê o dever estatal de recompor o equilíbrio contratual “concomitantemente à alteração” que o tenha afetado.
Ato contínuo à definição da cautelar, serão empregadas três providências: (i) as medidas de mitigação deverão ser aplicadas, observada a vedação ao recebimento de recursos antes do impacto financeiro (art. 6º, § único); (ii) o processo de aferição definitiva do desequilíbrio prosseguirá – a diretriz de celeridade se estende à determinação da solução final do desequilíbrio, que deverá seguir sob “tramitação prioritária” (art. 7º, inc. I); e (iii) o órgão ou autarquia responsável pela regulação ou gestão do contrato deverá fornecer informações trimestralmente à SPI, inclusive para instruir “eventual ajuste das medidas de recomposição”, se as apurações subsequentes justificarem a revisão da medida cautelar (art. 7º, inc. II).
Do âmbito de aplicação da Resolução 19/2023 ao alcance mais amplo do problema e da solução regulamentada
Ainda que o caráter injuntivo das normas seja limitado pela extensão material do art. 12 do Decreto 67.435/2023, soluções cautelares para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro são cabíveis de forma mais abrangente. Aliás, pode-se observar que a adoção de medidas de reequilíbrio em caráter provisório ou cautelar não constitui solução inovadora. A prática passou a ser objeto de maior destaque a partir da pandemia, cujos impactos imediatos recomendaram a adoção de medidas céleres, mesmo que parcelares, para remediar concessões impactadas.[3]
Do ponto de vista material, os fundamentos referidos no tópico anterior justificam a adoção de medidas emergenciais para contratos administrativos em geral. O exercício do múnus público de atuar com eficiência e eficácia pressupõe considerar os custos, inclusive temporais, do processo decisório administrativo.
Do ponto de vista processual, a adoção de providências cautelares nos processos administrativos é amplamente admitida. Deriva da garantia constitucional de “razoável duração do processo”, que abrange “os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII). Decorre também do art. 45 da Lei Federal 9.784/1999, do art. 62, parágrafo único, da Lei 10.177/1998, no caso do Estado de São Paulo, e da aplicação subsidiária de soluções do Código de Processo Civil (arts. 15 e 294 e seguintes do CPC).
Portanto, a adoção de providências mitigatórias de um evento de desequilíbrio é medida de gestão contratual e processual, admissível mesmo quando não prevista de forma específica. Disso decorre que o grande mérito da Resolução SPI 19/2023 não é apresentar solução propriamente inovadora, mas agregar objetividade e maior segurança à operacionalização da garantia de preservação do equilíbrio econômico-financeiro. Como tal, a Resolução pode integrar as boas práticas para gestão de contratos mesmo em outras esferas, enquanto referencial supletivo para processos de revisão contratual.
[1] Especificamente, são as concessões tratadas no artigo 12 do Decreto Estadual 67.435/2023: “Artigo 12 – Compete ao Secretário de Parcerias em Investimentos representar o Estado, na condição de Poder Concedente, na prática dos atos a este reservados por lei, regulamento ou contrato, em relação aos seguintes serviços públicos: I – transporte rodoviário; II – transporte hidroviário; III – transporte aeroviário; IV – transporte coletivo intermunicipal não metropolitano de passageiros; V – transporte metroferroviário; VI – distribuição de gás; VII – saneamento básico em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. Parágrafo único – O disposto no caput deste artigo aplica-se também à concessão onerosa de obra no Parque João Doria – Capivari, de que trata o Decreto nº 63.275, de 15 de março de 2018”.
[2] “Art. 4º. A Administração Pública atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos”.
[3] ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de; REISDORFER, Guilherme F. Dias. Imprevisão e fato do príncipe nos contratos administrativos. In CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro; ARRUDA, Carmen Silvia; ISSA, Rafael Hamze; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Direito em tempos de crise: COVID-19. Vol. 4. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 34-35; ALBUQUERQUE, Gustavo Carneiro de; ÁVILA, Natália Resende Andrade. Concessões federais de infraestrutura aeroportuária e efeitos da pandemia – Resolução ANAC 528/19 e solução alternativa de conflitos. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infra/concessoes-federais-de-infraestrutura-aeroportuaria-e-efeitos-da-pandemia-07072020.
