Luiz Felipe Pinto Lima Graziano*
Encontra-se em vias de submissão à votação no plenário da Câmara dos Deputados o PL (projeto de lei) 3.261/2019, o qual tem por objetivo modernizar o marco regulatório do saneamento básico, alterando diversas leis com impacto no setor. O PL foi proposto pelo senador Tarso Jereissati (PSDB-CE), já aprovado no Senado com alterações em relação ao texto original, e tem clara identificação com as medidas provisórias 844/2018 (que perdeu sua eficácia em 19/11/2018) e número 868/2018 (que perdeu sua eficácia em 3/6/2019).
Apesar das tentativas anteriores de alteração legislativa pela via da medida provisória, a discussão sobre a modernização da legislação do setor não é nova, pois diversas das questões tratadas pelo PL foram discutidas com o advento da lei 11.445/07 (Lei Nacional do Saneamento Básico – LNSB), mas não houve, na ocasião, maturação suficiente para o endereçamento de algumas das questões abrangidas pelo atual PL – em especial quanto à pretendida ampliação da participação do setor privado em sua prestação.
Todavia, embora seja dado grande destaque à ampliação da participação do setor privado, há questões regulatórias de não menor importância e, dentre elas, estão as alterações nas atribuições da ANA (Agência Nacional de Águas), que, nos termos do PL, além de suas atuais competências relacionadas ao uso dos recursos hídricos, também será responsável por fixar normas de referência para o setor de saneamento básico. Em razão disso, a ANA passaria a ser a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico.
Deste modo, diante dos limites da competência da União no setor, os quais serão abordados logo a seguir, questiona-se o conteúdo e alcance dessas normas de referência no âmbito da nova ANA e se estas serão suficientes e adequadas para a criação de um ambiente regulatório adequado a todos os envolvidos (entes reguladores locais, poderes concedentes e prestadores de serviço de saneamento básico).
Os limites da competência da União em relação à regulação dos serviços de saneamento básico
A Constituição Federal estabelece em seu art. 30 a competência dos municípios para organizar e prestar os serviços de interesse local, dentre os quais o saneamento básico.
Há discussão sobre os limites da autonomia municipal no caso de o município integrar uma região metropolitana, uma microrregião ou um aglomerado urbano, pois, nestes casos, poderia haver um conflito entre o interesse meramente local e o interesse comum dos demais municípios do entorno afetados, devendo este último ser privilegiado.
Esta discussão ainda não foi totalmente pacificada: o acórdão da ADI nº 1.842/RJ, frequentemente citado como precedente paradigma na discussão, ainda não transitou em julgando, pendendo de julgamento três recursos de embargos de declaração. A ADI 1.842/RJ e outros litígios relacionados com a questão da titularidade dos serviços de saneamento básico têm origem na avocação pelo estado federado da suposta defesa do interesse comum, muitas vezes em discussões relacionadas à manutenção de posições contratuais detidas por suas respectivas estatais prestadoras dos serviços de água e esgoto.
De todo modo, não se tem notícia de litígio relacionado às competências da União em relação ao saneamento básico, a qual nunca pretendeu (e nem poderia) ser a titular dos serviços – ou seja, a responsável pela organização e prestação dos serviços de saneamento básico.
A competência da União em relação ao saneamento básico fundamenta-se no art. 21 da Constituição Federal, que lhe atribui no inciso XX a competência para “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive (…) saneamento básico (…)”.
Também há a competência comum prevista no art. 23 da Constituição Federal, que atribui no seu inciso IX o dever conjunto dos entes federados de “promover programas de construção (…) e a melhoria das condições (…) de saneamento básico”.
É com base nessa competência constitucional da União de instituir diretrizes que o PL pretende implementar mudanças na lei 9.984/00 (“Lei da ANA”), que institui a Agência Nacional de Águas, estendendo a competência da ANA para editar normas de referência para a regulação do saneamento básico.
No objetivo de incentivar a adoção das normas de referência da ANA pelos titulares dos serviços, o PL também altera a redação do art. 50 da LNSB, condicionando o acesso a financiamento ou a recursos orçamentários da União à observância1 das normas de referência a serem expedidas pela ANA.
As alterações pretendidas pelo PL, na forma do substitutivo adotado pela comissão especial destinada a proferir parecer ao projeto de lei 3.261/2019 do Senado Federal, nos arts. 22, I, e 23 da LNSB, condicionam a atividade de regulação à atuação da ANA.
No caso da redação proposta ao art. 22, I, vincula o atendimento do objetivo de regular a adequada prestação e expansão do serviço à observância das normas de referência editadas pela ANA.
Já em relação ao art. 23, é previsto que a edição das “normas relativas às dimensões técnica, econômica e social de prestação dos serviços” pela agência reguladora competente deverá observar as diretrizes da ANA.
Neste sentido, não há, aparentemente, a fixação de diretrizes, mas a atribuição da competência de fixação de normas, de conteúdo aberto, sem qualquer referência ou limitação de qualquer cunho normativo, exceto aquelas previstas nos termos das alterações que o próprio PL propõe na lei de criação da referida agência, o que será objeto do próximo tópico.
O conteúdo das normas de referência a serem expedidas pela ANA
Feitas as considerações preliminares sobre os limites da competência da União em relação aos serviços de saneamento básico, quanto aos objetivos das normas de referência o PL estabelece que as normas a serem expedidas pela ANA deverão:
I – promover a prestação adequada dos serviços, com atendimento pleno aos usuários, observados os princípios da regularidade, da continuidade, da eficiência, da segurança, da atualidade, da generalidade, da cortesia, da modicidade tarifária, da utilização racional dos recursos hídricos e da universalização dos serviços;
II – estimular a livre concorrência, a competitividade, a eficiência e a sustentabilidade econômica na prestação dos serviços;
III – estimular a cooperação entre os entes federativos com vistas à prestação, à contratação e à regulação dos serviços de forma adequada e eficiente, com vistas a buscar a universalização dos serviços e a modicidade tarifária;
IV – possibilitar a adoção de métodos, técnicas e processos adequados às peculiaridades locais e regionais;
V – incentivar a regionalização da prestação dos serviços, de modo a contribuir para a viabilidade técnica e econômico-financeira, a criação de ganhos de escala e de eficiência e a universalização dos serviços;
VI – estabelecer parâmetros e periodicidade mínimos para medição do cumprimento das metas de cobertura dos serviços, do atendimento aos indicadores de qualidade e aos padrões de potabilidade, observadas peculiaridades contratuais e regionais; e
VII – estabelecer critérios limitadores da sobreposição de custos administrativos ou gerenciais a serem pagos pelo usuário final, independentemente da configuração de subcontratações ou subdelegações.
Estes deveres não indicam diretrizes para determinação da política de saneamento básico, mas sim obrigações para atuação da ANA que são compatíveis com um planejamento centralizado dos serviços de saneamento básico.
Em relação ao objeto das normas de referência, o PL propõe que a ANA as institua disciplinando:
I – padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção e na operação dos sistemas de saneamento básico;
II – regulação tarifária dos serviços públicos de saneamento básico, com vistas a promover a prestação adequada, o uso racional de recursos naturais, o equilíbrio econômico-financeiro e a universalização do acesso ao saneamento básico;
III – padronização dos instrumentos negociais de prestação de serviços públicos de saneamento básico, firmados entre o titular do serviço público e o delegatário, os quais contemplarão metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura dos serviços, além da especificação da matriz de riscos e dos mecanismos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das atividades;
IV – metas de universalização dos serviços públicos de saneamento básico para concessões que considerem, entre outras condições, o nível de cobertura de serviço existente, a viabilidade econômico-financeira da expansão da prestação do serviço e o número de municípios atendidos;
V – critérios para a contabilidade regulatória;
VI – redução progressiva e controle da perda de água;
VII – metodologia de cálculo de indenizações devidas em razão dos investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados;
VIII – governança das entidades reguladoras, conforme princípios estabelecidos no art. 21 da lei 11.445, de 5 de janeiro de 2007;
IX – reúso dos efluentes sanitários tratados, em conformidade com as normas ambientais e de saúde pública;
X – parâmetros para determinação de caducidade na prestação dos serviços públicos de saneamento básico;
XI – normas e metas de substituição do sistema unitário pelo sistema separador absoluto de tratamento de efluentes;
XII – sistema de avaliação do cumprimento de metas de ampliação e universalização da cobertura dos serviços públicos de saneamento básico; e
XIII – conteúdo mínimo para a prestação universalizada e a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico.
O conteúdo das normas de referência, conforme o rol acima, determina, dentre outras questões, critérios de serviço que parecem extrapolar a competência para emissão de diretrizes gerais e abstratas.
Por exemplo, parece-nos que a solução para evitar decisões arbitrárias em declarações de caducidade travestidas de medidas protetivas do interesse público não reside na criação de “parâmetros para determinação de caducidade”. A boa prática jurídica recomenda que todo contrato de concessão deve disciplinar as hipóteses de cabimento da declaração de caducidade em sua completude, assim como as demais hipóteses de término antecipado do contrato, sempre levando em conta as situações específicas do caso concreto e as diretrizes da Lei Geral de Concessões.
Outro exemplo é o das metas de universalização, que devem ser compatíveis com os respectivos planos municipais de saneamento básico, o que torna questionável a edição de normas de referência para um tema que já tem o seu endereçamento legal perfeitamente delimitado.
Há que se atentar também para a questão do momento da exigibilidade das normas de referência para o caso de contratos já firmados, em especial diante da possibilidade de impedimento para a contratação de financiamento ou recebimento de recursos orçamentários da União. O PL é omisso sobre o tema, mas não seria razoável alijar contratos celebrados antes da expedição das normas de referência pela ANA do acesso a financiamento ou a recursos federais.
Observe-se que a adoção das normas de referência em contratos em andamento dependerá sempre de sua incorporação por meio de termo aditivo, no qual deverá se assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro na hipótese de a alteração impactar economicamente o ajuste (por exemplo, no caso de adoção de metas de universalização mais agressivas que as originalmente pactuadas).
Ademais, sendo o contrato um ato jurídico perfeito, a imposição de novas metas, critérios de indenização ou de padrões de qualidade e eficiência diversos dos originalmente contratados dependerá sempre da concordância das partes – restaria ao poder público, na hipótese de negativa do concessionário contratado em incorporar estes novos parâmetros, a hipótese da encampação.
Conclusão
A fixação de normas de referência pela ANA incorporada pelo PL tem o objetivo de uniformizar as regras de regulação dos serviços de saneamento básico, trazendo maior previsibilidade na prestação dos serviços e comprometimento com os resultados pretendidos pela contratação.
Há algumas dificuldades a serem transpostas para que este resultado finalístico seja atendido, em especial diante dos limites da competência constitucional da União em relação aos serviços de saneamento básico.
Considerando que o texto do PL foi aprovado na comissão especial da Câmara em meio às negociações que o viabilizaram politicamente, mas que implicaram em ajustes de última hora, algumas imprecisões e aparentes contradições podem trazer insegurança na sua aplicação e demandar pacificação pelo Poder Judiciário.
A existência de normas de referência parece ser bastante interessante na formatação de novos contratos, mas a sua aplicação aos contratos vigentes deverá ser lenta e gradual. A restrição ao acesso a financiamento e a recursos orçamentários da União poderá acelerar a incorporação das normas de referência aos contratos já vigentes.
Por fim, os limites do conteúdo das normas de referência devem ser estabelecidos claramente, a fim de não comprometer ou retirar indevidamente as atribuições de regulação local pelos respectivos entes federativos e os correspondentes entes de regulação.
