Osvaldo Agripino de Castro Junior*
Se a Antaq fizesse uma pesquisa de satisfação junto aos usuários do transporte marítimo e os terminais portuários não verticalizados, especialmente os de contêineres, o resultado mostraria que a realidade está muito longe do serviço adequado das suas normas, especialmente a recente Resolução Normativa n. 18/2017.
O problema aumenta quando se verifica um processo de verticalização dos serviços prestados, com a aquisição de terminais por armadores estrangeiros, que vêm concentrando o mercado, tema objeto deste artigo. O impacto dessa fuga regulatória do Estado e do governo, envolvido em corrupção e/ou ineficiência sistêmicas, tem sido devastador na economia. Pequenas e médias empresas estão sendo dizimadas pelos altos custos logísticos do setor regulado pela Antaq, e se afastando do comércio exterior.
Segundo o relatório Doing Business Project 2017, do Banco Mundial, o custo para importar um contêiner no Brasil é cerca de 2.500 US$ enquanto na China é 600 US$ e no Chile 750 US$. Destaco que a China exportou 17 bilhões de US$ em 1980 e 2,4 trilhões de US$ em 2015, um aumento inigualável.
Aliado a isto, os preços continuam sem limites no setor marítimo, e têm permitido, para citar um caso, cobrança de demurrage de contêiner de US$ 118 mil (R$ 367 mil), exigida por agente intermediário, em operação com frete de R$ 4.500, e carga no valor de R$ 13 mil.
O mesmo ocorre no setor portuário, onde ainda há cobrança ad valorem, criada no Brasil Colônia (quinhão de Portugal), sobre o valor CIF da carga, cobranças ilegais como THC2/SSE, assim como aumentos de preços (TUPs) e reajustes de tarifas, muitas vezes (até 20) acima do IGP-M acumulado no período.
Por tais motivos, o indicador de qualidade dos portos do Banco Mundial, em pesquisa feita junto aos executivos de 133 países acerca dos portos no mundo, classificou o Brasil com nota 2,7, numa escala que vai de 1 até 7, sendo esta uma nota para país com portos desenvolvidos e eficientes.
Países da América do Sul, como Paraguai (3,1), Argentina (3,8), Colômbia (3,6), Peru (3,6) e Chile (4,9) tiveram notas bem melhores. A Holanda teve nota 6,8. Em qualidade de infraestrutura portuária, o Global Competitiveness Report 2017-2018, do Fórum Econômico Mundial coloca o Brasil em 106º lugar.
A verticalização e suas externalidades negativas
Em dezembro de 2017, cinco anos após a Reforma Portuária, iniciada com a edição da MP n. 595/2012, depois convertida na Lei n. 12.815/2013, que permitiu a verticalização dos terminais, ou seja, armadores podem ser acionistas, sem limite na participação, os preços não param de aumentar. Afinal, a Antaq ainda não tem política de regulação econômica e defesa da concorrência para o setor.
Explico, embora o projeto de lei de conversão da reforma portuária determinasse o limite de 5% (cinco por cento), Dilma optou por vetar os dispositivos da Lei dos Portos que proibiam a participação, em arrendamentos portuários e terminais de uso privado, de empresas com participação societária de empresas de navegação marítima em percentuais superiores a 5% (cinco por cento), excluídas desta vedação as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
As razões dos vetos são as seguintes: “Em que pese a intenção meritória de preservar a concorrência no setor portuário, da maneira como foram redigidos, os dispositivos restam inócuos. Em primeiro lugar, porque se limitam a impor restrições à participação das empresas de navegação na licitação, mas silenciam sobre a possibilidade dessas mesmas empresas adquirirem participação societária em terminais portuários. Além disso, os dispositivos criam uma regra que é facilmente superável por meio de acordos de acionistas e outras operações societárias, pois não qualificam o tipo de participação vedado, nem estendem as limitações ao grupo econômico como um todo (…).”
Dessa forma, abriu espaço para grupos transnacionais, especialmente os que operam contêineres, e para a verticalização da operação. Nada demais em relação a tal opção. Afinal, esse fenômeno, que vem ocorrendo em outros países, per se, não é um problema, mas é preciso regular.
Ressalto que, como há enorme concentração no mercado de contêineres, com fusão de grandes armadores, de um lado, e inexistência de empresas brasileiras de navegação no longo curso nesse segmento, de outro lado, o problema se agrava.
Para a Antaq, após ser provocada para fornecer critérios de modicidade em cobrança judicial de R$ 500 mil por um TUP verticalizado, por 300 dias de armazenagem de dois contêineres com valor da carga leiloada por R$ 320 mil, não há necessidade de critérios, porque o “marco regulatório é suficiente”. A literatura comparada é clara no sentido de que é impossível ter modicidade nos preços sem registro, acompanhamento dos mesmos e critérios.
Não bastasse tal omissão, os terminais não verticalizados sofrem concorrência desleal dos verticalizados, porque dependem sobremaneira de navios para operar nos seus terminais. Apesar do aumento dos TUPs, a tendência será concentrar a operação dos transportadores marítimos aos terminais de contêineres onde são acionistas.
A inexistência de política de defesa da concorrência na Antaq
Nesse ambiente, o acórdão n. 1439/2016, do TCU, relatado pela ministra Ana Arraes, após denúncia da Usuport RJ, determinou que a Antaq regulasse a atividade dos estrangeiros. Até hoje, contudo, a Antaq não tem controle sobre os consórcios entre estes (joint ventures) e é incapaz de determinar se tais joints são criados para derreter a concorrência, prejudicando terminais portuários não verticalizados, EBNs e usuários. Tal cenário prejudicará ainda mais o investidor de terminal não verticalizado. Enquanto isso, nos EUA e na União Europeia, os armadores amargam severas punições dos reguladores por tais condutas.
Aqui, em face da inexistência de qualquer política da Antaq para regulação econômica do fenômeno, assim como de critérios de modicidade nos preços e tarifas, e defesa da concorrência, usuários estão pagando milhões de dólares por dia, bilhões por ano, em cobranças indevidas. Em face da omissão da Antaq, ironicamente, quem regula a navegação de longo curso e a cabotagem são os “estrangeiros”, que ainda operam fora da regulação.
Esta política ficou clara quando a Antaq optou por se omitir e, ironicamente, permitiu por meio da RN 18, que tais empresas de navegação operem sem qualquer controle do Estado.
Assim, continuarão a operar no território brasileiro sem garantia, sem registro, acompanhamento de preços e critérios de modicidade. Ao contrário, a Antaq jogou a responsabilidade sobre os agentes intermediários desses armadores, especialmente NVOCC´s, inclusive com multas de até R$ 600 mil. Um paradoxo.
Na raiz do problema está a falta de outorga de autorização do armador estrangeiro para operar no Brasil. Trata-se de uma inconstitucionalidade por omissão, segundo parecer do Prof. Dr. Joaquim Barbosa, ex-Presidente do STF anexado ao processo do TCU.
No início dos anos 1990, o setor portuário era totalmente operado pelo poder público e apresentava um desempenho ineficiente e carecia de recursos para investimentos. A partir de 1993, com a promulgação da lei de modernização dos portos, houve uma mudança regulatória visando atrair capital privado para o setor.
Vinte anos depois, uma nova lei dos portos foi promulgada, ainda com o objetivo de ampliar as condições de investimento privado no setor, incluindo nas concessões à iniciativa privada a administração dos portos organizados e eliminando a diferenciação entre cargas próprias e de terceiros, porém com um viés mais centralizador da regulação nas instâncias do governo federal – Antaq e SEP.
Segundo o Relatório do Cade sobre serviços portuários, como efeito dessas mudanças, os terminais privados atualmente respondem por cerca de dois terços das cargas movimentadas no país.
Os atos de concentração tratam fundamentalmente de arrendamento de terminais públicos ou instalação, operação e controle societário de terminais portuários privados. Nas análises do Cade, prevaleceu a atenção à concorrência intraporto, ou seja, entre terminais localizados na mesma zona portuária, portanto, com aferição de participação de mercado, condições de rivalidade e participações societárias cruzadas no âmbito do porto onde se localizava o terminal objeto da operação.
O tema que exigiu maior atenção e detalhamento na análise de atos de concentração foi o das integrações verticais, comuns nos mercados que integram uma cadeia logística. Nos terminais de contêineres, as integrações mais comuns são com as empresas de transporte marítimo – os maiores armadores do mundo detêm participação ou controle total em terminais de contêineres no Brasil.
Nesse cenário, o ano de 2018 começa e com ele, são novamente apresentados dados que causam indignação quando se trata da qualidade da infraestrutura, com externalidades negativas imensas para as estatísticas da logística do nosso sofrível comércio exterior.
O Cade, respeitada a competência da Antaq, que tem sido ineficaz, entendeu que havia espaço para atuar no âmbito da defesa da concorrência, tendo em vista que algumas questões não estavam cobertas ou não estavam claramente delineadas na regulação setorial e que, em todos os casos, é possível e desejável uma atuação complementar entre as políticas de regulação e de defesa da concorrência.
Conclusão
O debate sobre a verticalização, assim como sobre uma política de defesa da concorrência e critérios de modicidade nos preços e tarifas cobrados, não está na Agenda da Antaq. Não há como tolerar no Estado Democrático que se pretende de Direito, que a Administração Pública, como guardiã do interesse público e destinatária dos arranjos institucionais, fuja deles para buscar mais vantagens e menos obrigações em suas atividades.
Não se tolera, ainda, uma agência reguladora esquive-se, na sua dinâmica operacional, das vinculações impostas pelo regime de direito público, especialmente da Constituição Federal e do seu marco regulatório, com o recurso a modelos contratuais privados, como a liberdade de preço e a autonomia da vontade, especialmente quando não há paridade de armas no processo de elaboração de normas, e se verifica assimetrias de informação e de representação, agravadas com a verticalização.
Na raiz do problema, o compadrio da política brasileira e a falta de capitalismo no setor, tendo em vista a inexistência de uma política consistente de defesa da concorrência pela Antaq, evidenciada pela recusa constante de remeter denúncias de infração à ordem econômica para o Cade, em descumprimento do art. 31 da Lei da Antaq.
Significa dizer que esta falha de governo contribui para o aumento dos abusos, decorrentes da verticalização e da concentração de empresas no setor, apesar da retórica de que a maior oferta de TUPs reduziria os custos logísticos, com afastamento do almejado equilíbrio de interesses no setor.
