Fernanda Alen* e Gabriel Fajardo**
Os projetos de PPP (Parcerias Público-Privadas) requerem o estabelecimento de estruturas de garantia, cujo objetivo principal é assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pelo poder público, promovendo alinhamento de incentivos e segurança jurídica ao projeto.
A previsão decorre da Lei de PPP (Lei 11.079/2004) e tem sido adotada em projetos de parceria público-privada, tendo em vista que esses arranjos pressupõem pagamento governamental para oferecer viabilidade financeira do projeto[1].
Como se infere, as garantias às obrigações pecuniárias públicas em contratos de PPP estão listadas no art. 8º da Lei 11.079/2004, que elenca os tipos passíveis de serem concedidos ao parceiro privado, cabendo ao edital de licitação especificá-los.[2]
Diversos entes subnacionais já contam com parcerias público-privadas celebradas, que se valeram de uma série de instrumentos para garantias aos respectivos contratos.
Mas para fins de demonstração da interface entre as PPPs e o RRF (Regime de Recuperação Fiscal), parte-se da experiência daqueles estados que já aderiram ou buscam adesão ao regime, sendo que apenas Minas Gerais e o Rio Grande do Sul apresentam projetos já licitados e/ou contratados nos termos da Lei 11.079/2004.
Minas Gerais (MG) – busca adesão ao Regime de Recuperação Fiscal
O Estado de Minas Gerais conta, atualmente, com nove contratos de PPP em vigor, conforme listagem abaixo:
1. MG 050 (concessão patrocinada)
2. Aeroporto Regional Zona da Mata – ARZM (concessão patrocinada)
3. UAI Fase 1 (concessão administrativa)
4. UAI Fase 2 (concessão administrativa)
5. UAI Fase 3 (concessão administrativa)
6. Complexo Prisional (concessão administrativa)
7. Rodoanel (concessão patrocinada)
8. Lote 2 – Sul de Minas (concessão patrocinada)
9. Estádio Mineirão (concessão administrativa)
Os arranjos adotados para a constituição das garantias públicas foram bastante diversos: os contratos mais antigos celebraram contrato de penhor junto ao concessionário, oferecendo ativos tais como imóveis, títulos da dívida pública e também direitos creditórios do estado. Além do contrato de penhor, adotou-se contrato de agente fiduciário, com objetivo de gerenciar os ativos constituídos, nos termos definidos nos contratos.
Noutro tipo de arranjo, os contratos mais recentes instituíram contas garantias (escrow accounts) vinculadas ao projeto, por meio de contratos junto a agente financeiro responsável por gerenciar a garantia nos termos contratuais. Nesses casos, as contas garantidoras possuem títulos públicos federais e/ou cotas de fundos dados em garantia ao cumprimento da obrigação por parte do poder público.[3]
Os valores atualmente constituídos nos contratos de PPPs vigentes somam mais de 669 milhões de reais e são instrumentos que demonstram a funcionalidade do arranjo para a segurança jurídica das PPPs.
Rio Grande do Sul
O Estado do Rio Grande do Sul realizou a licitação para construção, operação e manutenção do Complexo Prisional de Erechim. Trata-se de concessão administrativa, que conta com a seguinte estrutura de garantia:
a) Colchão de seis contraprestações mensais depositadas em conta vinculada;
b) Vinculação, no valor da contraprestação mensal máxima vigente a cada mês, dos recursos financeiros destinados ao Estado à título de transferência obrigatória da União determinada pela Lei Complementar nº 176, de 29 de dezembro de 2020, e, da celebração de contrato com instituição financeira específica.
Como se verifica, tanto em concessões patrocinadas como administrativas estão presentes as estruturas de garantias. No caso das concessões administrativas a necessidade é ainda maior, tendo em vista que, nesses arranjos, o projeto se sustenta exclusivamente por meio dos pagamentos governamentais, sendo, portanto, as garantias governamentais o único mecanismo de salvaguarda do contrato e da continuidade de prestação do serviço público no caso de default do poder público.
Aliás, a adoção de garantias aos projetos de PPPs é praxe no setor de concessões e infraestrutura: conforme se verificará, uma rápida análise de projetos desta natureza demonstra a imprescindibilidade deste arranjo como ferramenta para proporcionar atratividade e segurança jurídica e financeira ao projeto.
Nesse sentido, a modelagem de PPP requer a estruturação de arranjos capazes de assegurar os pagamentos governamentais, sendo esta uma importante variável para a atratividade e segurança jurídica do projeto.
O RRF e a concessão de garantias em PPPs
O Regime de Recuperação Fiscal instituído pela Lei Complementar 159/2017 estabeleceu que:
Art. 8 São vedados ao Estado durante a vigência do Regime de Recuperação Fiscal:
[…]
XIV – a criação ou majoração de vinculação de receitas públicas de qualquer natureza;
XII – a contratação de operações de crédito e o recebimento ou a concessão de garantia, ressalvadas aquelas autorizadas no âmbito do Regime de Recuperação Fiscal, na forma estabelecida pelo art. 11.
[…]
Tendo em vista o exposto, questiona-se sobre a viabilidade de constituição de garantias públicas no âmbito de contratos de PPPs, dado que o art. 8° da Lei Complementar 159/2017 vedou a concessão de garantias ao tratar das operações de crédito.
O questionamento suscitado revela a necessidade de se avaliar a extensão da interpretação da referida Lei Complementar, bem como a sua aplicabilidade à sistemática das PPPs, o que se passa a analisar.
Sustentabilidade fiscal, promoção de desenvolvimento socioeconômico e diferenciação entre compromisso financeiro (operação de crédito) e compromisso decorrente de contrato PPP
O Regime de Recuperação Fiscal, instituído pela LC 159/2017, tem como objetivo viabilizar o reequilíbrio das contas públicas dos estados e equacionar a crise de liquidez e insolvência que assolou as contas dos entes subnacionais. A proposta cria mecanismo de refinanciamento de passivos condicionado à adoção de plano de recuperação, que tenha medidas para reorganizar as finanças e manter os serviços públicos aos cidadãos.
Em razão dos seus objetivos, as vedações previstas no programa devem ser avaliadas sob a perspectiva de reorganização das contas públicas, que seja capaz de ensejar a retomada do desenvolvimento socioeconômico por parte dos entes subnacionais. Nesse sentido, se por um lado o regime prevê medidas para controle e reordenamento de despesas, o regime deve permitir também iniciativas que gerem efeitos fiscais positivos.
No caso do artigo 8, restou determinado que os Estados que aderissem ao regime estariam vedados a contratar operações de crédito e receber ou conceder garantias, ressalvadas aquelas autorizadas no âmbito do Regime de Recuperação Fiscal, na forma estabelecida pelo art. 11. A finalidade é evitar, portanto, o incremento de passivos financeiros, que decorrem não apenas do montante principal, como também do pagamento de juros e encargos da dívida.
Contudo, a concessão ou recebimento de garantia a que faz menção ao artigo 8 deve ser interpretada como mecanismo aderente à operação de crédito e não às obrigações contratuais previstas pela Lei de PPP, disciplinadas pela Lei 11.079/2004, sobretudo, em razão dos conceitos adotados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) que determinou:
Art. 29.Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:
III – operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;
IV – concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada;
De acordo com a definição legal, o instrumento de operação de crédito é compromisso financeiro (obrigação financeira stricto sensu) que poderá ser assegurado mediante a concessão de garantia.
Entretanto, o mecanismo de operação de crédito não é o único instrumento estatal que existe para alavancagem de recursos. Há também arranjos contratuais que permitem alavancar investimentos na largada, ensejando compromissos contratuais de pagamentos futuros. É exatamente esse o arranjo previsto para as PPPs.
O parceiro privado investe recursos próprios para implantar uma nova estrutura ou aprimorar a existente e, posteriormente, fica responsável pela operação e manutenção daquele ativo, permitindo-lhe a prestação de serviço ao cidadão de forma delegada. A orquestração de projeto, obra, manutenção e operação do ativo em um único contrato e sob a responsabilidade do parceiro privado é que promove alinhamento de incentivos com objetivo de prestação de serviço com mais qualidade e eficiência.
Assim, no arranjo PPP o parceiro privado antecipa os investimentos para a ampliação da infraestrutura e sua operação ao passo que os pagamentos governamentais serão diluídos no tempo e iniciados, em regra, após o inicio da prestação do serviço ao cidadão.
Da perspectiva pública, o governo deixa de ter um grande desembolso financeiro nos primeiros anos para honrar com a nova/reformada infraestrutura, cujos montantes somente serão pagos depois de iniciada a prestação do serviço público.
O arranjo de PPPs não pode, portanto, ser enquadrado como operação de crédito, mas sim, como compromissos contratuais que geram obrigações financeiras (lato sensu) de pagamento de contraprestação ao longo da execução contratual.
Ainda assim, de acordo com o Manual de Demonstrativo Fiscal (MDF, versão 2022), os passivos decorrentes de PPP não devem compor a dívida consolidada do ente federado. É o que explicita o referido manual:
03.13.04 LIMITES E RESTRIÇÕES INSTITUCIONAIS A Lei nº 11.079/2004 estabelece limites diferentes para as despesas de caráter continuado decorrentes de PPP para União e para os Estados, DF e Municípios. Ressalta-se que os passivos decorrentes de contratos de PPP – obrigações decorrentes de ativos constituídos pela SPE, provisões e outros passivos – não devem ser computados no limite da Dívida Consolidada Líquida e das Operações de Crédito.
Da mesma forma, a STN, em seu portal da transparência, painel “Visão Integrada das Dívidas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, esclarece que:
Quais são os valores não integrantes da Dívida Consolidada?
Os principais valores não integrantes da dívida consolidada para efeito de verificação do cumprimento dos limites são os precatórios judiciais emitidos antes de 5 de maio de 2000, o passivo atuarial dos regimes próprios de previdência social – RPPS, os valores de depósitos judiciais apropriados pelo ente da Federação e a dívida contratual de parcerias público privadas – PPP. Tratam-se de valores relevantes que causam impacto na situação econômico-financeira do ente, embora não sejam consideradas no conceito da dívida consolidada.
Assim, a definição de dívida pública consolidada da LRF não abarca contratos de PPP.
I – dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses;
Nesse sentido, o que está vedado pelo artigo 8 é a contratualização de operação de crédito com a correspondente estrutura de garantia para assegura-la (seja para conceder ou receber a garantia), em prol da sustentabilidade da operação financeira que se deseja realizar. É exatamente este o contorno da redação do artigo 8.
Aliás, as excepcionalidades da vedação prevista no artigo 8 foram alocadas no artigo 11, cuja redação compõe o capítulo de “financiamentos autorizados”, o que corrobora o indicativo de estarmos diante de vedações de garantias oferecidas estritamente a operações de crédito (compromissos financeiros stricto sensu).
Além disso, é importante destacar que a contratualização de PPPs possui tratamento financeiro e fiscal específico, também em prol da sustentabilidade fiscal e da capacidade de pagamento do governo. É o que se verifica pela redação dos artigos 10 e 22 da Lei 11.079/2004.
De acordo com a disciplina específica das PPPs, tem-se que:
1. É necessário observar o limite de comprometimento de 5% da receita corrente líquida;
2. É preciso demonstrar que as despesas decorrentes estão dentro das metas fiscais e que, eventual incremento, precisará ser compensado por aumento de receita ou redução de despesa definitiva;
3. Os limites e condições dos artigos 29, 30 e 32 da LRF terão que ser observados, nos termos das normas editadas pela Secretaria do Tesouro Nacional, o que, conforme demonstrado pelo Manual de Demonstrativos Fiscal, as despesas de PPP não são computadas na dívida consolidada, alocando-as em demonstrativo próprio (demonstrativo das PPPs) e sistemática de controle específica.
Diante do exposto e considerando a importância das parcerias para alavancar investimentos e promover eficiência na prestação do serviço público, entende-se que a interpretação do artigo 8, da Lei Complementar n. 159 de 2017 deve ser restrita às sistemáticas de operações de crédito, não atingindo, portanto, o arranjo das parcerias público-privadas, disciplinadas pela Lei 11.079/2004.
Importância da temática para o Governo Federal e as iniciativas para apoiar concessões e PPPs
O Tesouro Nacional publicou recentemente diversas iniciativas, integrantes do chamado “Novo Ciclo de Cooperação Federativa”, com vistas à melhoria do ambiente de parcerias e, consequentemente, dos compromissos de pagamento referentes aos contratos de PPP, inclusa a concessão de garantias.
Dentre as medidas, destacam-se:
i) a possibilidade de Aval da União para garantir contraprestação, permitindo a redução da percepção de risco, maior atratividade dos projetos de PPPs e a redução do custo para os entes.
ii) a alteração da legislação para permitir que Bancos Públicos possam oferecer garantias da contraprestação integral de PPPs de Estados e Municípios, e não somente a parcela de amortização dos investimentos;
iii) o aperfeiçoamento da contabilização das despesas de PPPs, propondo normas claras para o tratamento das despesas relacionadas a esses contratos. De acordo com a Portaria STN/MF 138/2023, não entram no cômputo das despesas com PPPs (5%) aquelas relativas a serviços já prestados nem despesas de aportes para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis;
iv) a proposta de Decreto de Debêntures Incentivadas (Decreto 11.498/2023), que possibilita a emissão de debêntures com isenção de imposto de renda para investimentos em projetos nos setores de educação, saúde, segurança pública, sistema prisional, parques urbanos e unidades de conservação, equipamentos culturais e esportivos, habitação social e requalificação urbana.
Tais iniciativas atestam a importância das concessões e PPPs para o Governo Federal ao formalizar boas práticas já reconhecidas de gestão contratual, tornando mais claros os caminhos de superação dos grandes desafios impostos pelos contratos de PPP, inclusa sua contabilidade pública, cuja compreensão influencia, como sabemos, na decisão do Governo de investir em uma PPP ou de como estruturá-la.
As medidas anunciadas pela União reforçam, inclusive, a preocupação dos parceiros privados com a previsibilidade e confiabilidade dos pagamentos estatais, especialmente considerando a longa duração dos contratos de parcerias público-privadas.
Neste caso, especialmente para Estados com maiores desafios fiscais, que buscam a recuperação econômica, a cooperação interfederativa é ainda mais importante para viabilização das parcerias público-privadas. Isto porque estes instrumentos, como se sabe, são importantes alavancadores de crescimento econômico – e, de outro, carecem de firme sinalização do comprometimento público para se viabilizarem, sob pena de serem desacreditadas pelos parceiros privados, com consequente retração do investimento. É sob esta perspectiva que as PPPs podem ser vistas como uma importante e desejada aliada para o cumprimento e superação do próprio regime de recuperação fiscal – sendo cabível intepretações que harmonizem estes institutos.
[1] Conforme disposto na Lei nº 11.079/04: “Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras; (Redação dada pela Lei nº 14.227, de 2021)
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
[2] “Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: […]
Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.”
[3] MG050: contrato de constituição de garantia com previsão de valores oriundos da CBMM referentes às quantias devidas à CODEMIG, hoje CODEMGE.
ARZM (em negociação): contrato de penhor e de agente de garantia com previsão de títulos da dívida pública federal e cotas em fundos de investimentos exclusivos do tesouro estadual.
Uai Fase 1: contrato de penhor e de agente de garantia com previsão de títulos da dívida pública federal.
Uai Fase 2 (em negociação): contrato de penhor e de agente de garantia com previsão de títulos da dívida pública federal e cotas em fundos de investimentos exclusivos do tesouro estadual.
Uai Fase 3 (em negociação): contrato de penhor e de agente de garantia com previsão de títulos da dívida pública federal e cotas em fundos de investimentos exclusivos do tesouro estadual.
Complexo Prisional: contrato de penhor e de agente de garantia com previsão de títulos da dívida pública federal, direitos creditórios oriundos de contratos BDMG, fundos de investimentos e debêntures.
Mineirão: contrato de penhor e de agente de garantia com previsão de direitos creditórios do Fundo de Incentivo ao Desenvolvimento – FINDES e títulos da dívida pública federal.
