Fernando Bernardi Gallacci*
Sou advogado e trabalho com contratos de concessão e PPP (Parceria Público-Privada) há um bom tempo. Após acompanhamento de alguns destes contratos, tenho visto crescer incômodo com o entendimento de certos órgãos públicos no sentido de que o reequilíbrio econômico-financeiro sempre deve ser processado como um direito de “reembolso” do privado em face do governo. Isto é, que todo evento que enseja reequilíbrio contratual gerará um dano para pagamento posterior, na exata medida que aquele prejuízo que for apurado, mediante via indenizatória.
Tudo indica ainda ser preciso maior diálogo sobre os reequilíbrios e ajustes destes contratos de parceria com o poder público, desmistificando os institutos e assegurando interpretações que não sejam desarrazoadas ou que careçam de juridicidade.
Vale lembrar que a ideia de reequilíbrio nas concessões veio de discussões europeias, sobretudo a partir do direito francês. No começo dos anos 1900, diferentes julgados do Conselho de Estado construíram a noção de que os contratos desequilibrados com o governo deveriam ter seus valores recompostos diante do advento de situações excepcionais, com reflexos econômicos e financeiros dependendo de cada situação.
Por exemplo, primeiro se reconheceu a necessidade de pagamentos estatais para assegurar uma “equivalência honesta” das obrigações ajustadas após determinação unilateral das autoridades para determinar modificação tecnológica numa concessão ferroviária, aceitando-se a mudança no caderno de encargos para aperfeiçoar serviço público. Alguns anos depois, veio outra decisão assegurando compensação financeira “na exata medida do dano auferido” para permitir a continuidade de serviço de iluminação pública em razão do aumento de custos causados pela Primeira Guerra Mundial. E mais adiante, deliberou-se em favor de indenização em face de mudanças legislativas que geraram impacto em contratos públicos de parceria, reconhecendo a necessidade de “pagamento integral pelos prejuízos” que o fato do príncipe havia causado aos investidores e operadores particulares.
Estes três exemplos servem para demonstrar que a noção de reequilíbrio de concessões nasce prevendo distinções decorrentes de cada caso concreto, buscando-se objetivos variantes entre manter operações, fomentar serviços públicos e/ou resguardar investidores. A forma de compensar tais investidores mudava dependendo do advento do evento de desequilíbrio ou da apuração dos seus impactos nos contratos.
No Brasil, grande parte da literatura jurídica entende que o direito ao reequilíbrio contratual está previsto e assegurado no inciso XXI do art. 37 da Constituição de 1988, cujo conteúdo alberga não apenas compensações parciais ou necessariamente a posteriori, mas sim a proteção integral daquilo que seriam as condições efetivas da proposta dos interessados nas licitações, com manutenção da totalidade das condições econômico-financeiras detalhadas nas chamadas cláusulas financeiras dos contratos, dentre as quais encontram-se as cláusulas de alocação de risco.
O direito de reequilíbrio tropicalizado é diferente daquele do início do século XX na Europa, tendo o propósito de proteger em larga escala o investidor – o que, convenhamos, é muito importante para o cenário de risco do país. Apenas as cláusulas de encargos (obrigações) podem ser unilateralmente ajustadas pelas autoridades, com contrapartida de reequilíbrio contratual. As cláusulas financeiras tão somente podem ser repactuadas após comum acordo, e depois de devidamente justificada e enquadrada sua juridicidade, para além de, claro, depois de processados seus respectivos ajustes de equilíbrio contratual.
Esta leitura tropical, contudo, não impede distinções decorrentes de cada caso concreto, seja em função da materialização de desequilíbrios, seja em razão das diferentes formas de impacto que tais eventos geram nos contratos. Cada caso deverá observar as condições propostas e a equação contratual, modulada com a chamada “matriz de riscos” de cada acordo.
Em um contrato de obra pura, a equação contratual considera a execução de um projeto de engenharia tal qual fornecido pelo governo, com a precificação de insumos em preço e quantidade definidos conforme planilha anexa. Se houver ajuste no projeto, o reequilíbrio ocorre via o conhecido “replanilhamento”, com cálculo sobre quantitativos e pagamento ex post dos danos ou ganhos, considerando exata proporção daquilo que for identificado. Este é um caso que comumente vê o reequilíbrio como “reembolso”, via indenização e ajuste nas planilhas dos contratos.
Os contratos de parceria, com longo prazo, normalmente apresentam lógica distinta, pois correspondem a pactos naturalmente mutáveis e incompletos. Neles o governo fornece apenas um anteprojeto ou elementos de projeto básico, cabendo ao particular o ônus e o bônus de elaborar definitivamente os detalhes de execução do projeto/obra, assegurando a metodologia mais eficiente. Então, se no meio do caminho há exigência governamental de mudar as condições da infraestrutura, por exemplo, para incluir novos investimentos, isso nem sempre acabará sendo pago na forma de “reembolso” pelo aumento do inconveniente e na exata medida das despesas causadas ao contrato, sob pena de subverter a lógica de riscos originalmente estipulada, com o governo se apropriando das eficiências (ou ineficiências) do projeto e/ou da obra do particular.
Tratar o reequilíbrio de uma concessão sempre como ex post por vezes acabará por penalizar o contrato e os serviços, impactando caixa do projeto, com reflexo na qualidade daquilo que é fornecido à população. Em situações como acima elucidadas, se faz preciso agir como na contratação de novo empreendimento, preparando anteprojeto ou elementos de projeto básico, e atribuindo liberdade ao contratado para realização destas novas obrigações solicitadas pelas autoridades. O cálculo do reequilíbrio deve ser ex ante, e visa dar continuidade aos serviços, remunerando os novos investimentos na exata medida da proposta original da licitação, e não na exata medida dos gastos incorridos pelo particular.
Parece besteira ou juridiquês, mas este entendimento muda muita coisa. Com ele é possível aproveitar a onda de reconhecimento da mutabilidade dos contratos de parceria (atualmente em curso na jurisprudência no TCU e no STF), procedendo com a reorganização de direitos e obrigações em face de diferentes reequilíbrios e respectivas renegociações contratuais.
Não adotar entendimento semelhante significa mostrar desconhecimento da própria garantia constitucional do reequilíbrio, do seu histórico e da natureza incompleta dos contratos de longo prazo. Em linha semelhante, sempre insistir em ter as informações detalhadas dos investimentos realizados para depois começar a discutir os reequilíbrios pode, ao fim e ao cabo, desequilibrar ainda mais a equação contratual, aumentando passivos regulatórios. É o mesmo que privilegiar o “apagão das canetas” pela confusão (ou complexidade) da dinâmica de funcionamento dos contratos estatais.
Preciso concluir o texto frisando que reequilíbrio não é (só) “reembolso”. Não se podem tratar todas as situações de desequilíbrio das parcerias como indenizatórias, olhando retrovisor para pagar mudanças contratuais na exata medida dos impactos supostamente apurados. Muitos destes desequilíbrios estão por se performar no tempo. O correto é entender a dinâmica de cada contrato, bem como de cada evento de desequilíbrio. Privilegia-se adotar em conjunto com os envolvidos a melhor forma de manter o serviço público e preservar as cláusulas financeiras originalmente acordadas à época da licitação. Somente assim teremos segurança jurídica e poderemos evoluir em cima de um histórico que já data mais de 100 anos, desde os primórdios na Europa, passando pelas Constituições Brasileiras e chegando até a atual legislação e jurisprudência das contratações públicas, concessões e PPPs.
*Fernando Bernardi Gallacci é advogado, mestre em Direito Administrativo e sócio fundador da prática de Infraestrutura, Regulatório e Negócios Governamentais do SouzaOkawa Advogados.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
