Fernanda Leoni*
A possibilidade de participação de empresas em consórcio em licitações públicas certamente é um instrumento de fundamental relevância para permitir a melhor conjugação de esforços em torno de um objetivo comum, na medida em que permite a ampliação da competitividade e, em alguns casos, até mesmo o atendimento mais preciso do interesse público.
No regramento trazido pela Lei Federal nº 14.133/2021, as normas para a participação de empresas em consórcio estão reunidas, em sua maioria, no artigo 15 da lei que, apesar de reproduzir muitas das disposições da Lei Federal nº 8.666/1993, também apresenta algumas inovações quanto ao tema, que conferem maior segurança jurídica à Administração Pública e aos particulares interessados em com ela contratar.
O primeiro aspecto de destaque diz respeito ao fato de que, diversamente da redação do caput do artigo 33, da Lei nº 8.666/1993; a norma atual permite a participação de consórcios de forma ampla, impondo que eventual vedação seja adequadamente justificada pelo ente contratante.
Com efeito, de acordo com o artigo 18, inciso IX da norma, todas as regras de participação de empresas em consórcio deverão estar devidamente justificadas na motivação circunstanciada das condições do edital, elaborada em fase preparatória do processo licitatório.
Os incisos do artigo 15, que disciplinam as regras gerais de participação de consórcios, mantêm algumas disposições do regramento anterior, a exemplo da obrigatoriedade de apresentação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, o impedimento de participação da mesma empresa em mais de um consórcio ou isoladamente, e a responsabilidade solidária dos consorciados (artigo 15, incisos I, IV e V, respectivamente).
Por outro lado, são modificadas as condições de liderança, que passam a ser estritamente definidas entre os consorciados, sem a obrigatoriedade de que nos consórcios entre empresas nacionais e estrangeiras, a liderança seja exercida pela empresa brasileira (artigo 15, inciso II) — o que já era objeto de críticas fundadas por parte da doutrina1.
Mantem-se o regramento quanto à conjugação das capacidades dos consorciados, admitindo-se, para a habilitação técnica, o somatório de quantitativos de cada consorciado, e para a habilitação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado.
Especialmente com relação à habilitação técnica, o artigo 67, §10 da Lei nº 14.133/2021 traz regramento próprio sobre o aproveitamento de atestados em que não haja informação precisa sobre as atividades desempenhadas por cada consorciado individualmente, empregando o critério doutrinário que distingue os consórcios homogêneos e heterogêneos2, embora sem trazer qualquer conceito legal sobre os termos empregados.
Segundo o dispositivo, nos consórcios homogêneos — compreendidos como aqueles compostos por empresas de objeto similar — as experiências serão divididas de acordo com o percentual de participação da sociedade no consórcio, com exceção das contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas serão igualmente atribuídas para cada uma das empresas consorciadas.
Já nos consórcios heterogêneos — compostos por empresas de objetos sociais diversos —, as experiências serão alocadas de acordo com a especialização da consorciada, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
A possibilidade de imposição de acréscimo percentual de valores, nos termos do artigo 15, §1º, passa a variar entre 10% e 30% dos montantes aplicáveis aos licitantes individuais, podendo se deixar de aplicar esses percentuais, mediante justificativa do Poder Público; mantida a inaplicabilidade dessa regra aos consórcios formados integralmente por microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 15, §2º).
Permanece, igualmente, a obrigatoriedade de que o consórcio declarado vencedor do certame promova a sua regular constituição e registro antes da celebração do contrato, em conformidade com as regras estabelecidas no compromisso firmado entre consorciados e apresentado juntamente com os documentos de habilitação (artigo 15, §3º).
O §4º do artigo 15 da nova lei traz a possibilidade de que a Administração licitante limite o número de empresas em um consórcio, desde que o faça mediante justificativa técnica aprovada pela autoridade competente. Tal disposição abarca a orientação que já era aplicada pelos órgãos de controle.
Por fim, uma última disposição relevante é trazida pelo §5º do mesmo dispositivo, completando lacuna da legislação anterior sobre o tema a permitir a substituição de consorciado, desde que expressamente autorizada pelo contratante. Para que essa substituição seja autorizada é indispensável que a empresa a ingressar no consórcio comprove, no mínimo, os mesmos quantitativos de habilitação técnica e os mesmos valores de habilitação econômico-financeira demonstrados pela empresa substituída.
