Bruno Dantas*, colunista da Agência iNFRA
Tocqueville voltou da América convencido de que a democracia se sustentava ali menos nas leis do que nos costumes (A democracia na América, I, II, 9). A observação vale para qualquer inovação institucional, que só está segura quando sua prática se converte em hábito de quem não a criou. Aplico-a à sala que descrevi na coluna de estreia, montada pelo Tribunal de Contas da União em 2022 para que agência, ministério e concessionário renegociassem contratos à vista do controle. Passados mais de vinte acordos, a pergunta já não é se a sala funciona, e sim a quem pertence o método que ali se formou.
Proponho que ele pertence à administração pública, e não a um endereço. As duas mesas, a do Tribunal e a das agências reguladoras, convivem e se somam, sem que uma retire atribuição da outra. O aprendizado destes anos permite distribuir melhor o trabalho entre elas, com a agência como primeira porta dos conflitos ordinários de seus contratos e o Tribunal como porta dos casos que nenhuma agência resolve sozinha. Para chegar lá, é preciso dizer o que o método é.
Não foi o acordo que a SecexConsenso inventou, pois termos de ajustamento de conduta, leniência e o compromisso do artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro são anteriores a ela. Faltava um procedimento que permitisse celebrar acordos bilionários sem que a assinatura se convertesse em suspeita, e ele tem quatro peças. Pela segregação de funções, quem conduz a mesa não audita o setor, quem opina não decide, e a palavra final cabe a um colegiado que não negociou e não a dá por formalidade, como mostrou o caso da Concebra, devolvido à mesa com condições (Acórdão 850/2026-Plenário).
A impessoalidade é assegurada por um juízo de admissibilidade com critérios conhecidos de antemão. O registro de cada etapa, hoje com pedidos públicos, painéis de referência e audiências, permite a um auditor, anos depois, reconstituir por que se cedeu em um ponto e se insistiu em outro. A quarta peça, a mais trabalhosa, é a comparação entre o cenário de acordo e o cenário sem acordo, porque caducidade, relicitação e arbitragem também têm preço, medido em anos de obra parada, e só com os dois custos lado a lado se demonstra a vantagem de transigir.
Esse rigor existe porque a renegociação é, nas concessões do mundo inteiro, frequente e perigosa. J. Luis Guasch examinou para o Banco Mundial cerca de mil contratos latino-americanos e encontrou renegociação em 54% dos de transporte e em 74% dos de saneamento. Oliver Hart lê esses números como prova de que contratos longos são incompletos e adaptá-los é parte de cumpri-los. A escola de Toulouse (Guasch, Laffont e Straub) lê neles um alerta, pois onde renegociar é fácil vence o leilão quem promete o que não pretende entregar.
O método responde ao alerta com uma regra que o distingue das renegociações de gabinete. Os acordos que alteraram substancialmente os contratos exigiram renúncia a litígios e submeteram o contrato repactuado a novo leilão na B3, no qual o concessionário que negociou disputa em igualdade de condições com qualquer interessado, e não raro perde. Na Fernão Dias, em dezembro de 2025, a Arteris, que assinara a solução consensual, foi superada pela Motiva; na Régis Bittencourt, em julho deste ano, pela EPR, com desconto de 22,5% na tarifa. O risco moral se dissolve quando negociar não garante ficar.
Definido o método, a pergunta sobre seu dono tem resposta na economia dos custos de transação. Oliver Williamson sustentou que cada transação pede uma estrutura de governança compatível com a especificidade do ativo, a incerteza e a frequência. Para adaptações ocasionais e de alto valor, recomendou a governança trilateral, em que um terceiro assiste as partes; para as recorrentes, a governança bilateral, exercida por estrutura especializada e permanente, cujo custo só a repetição amortiza (Transaction-Cost Economics, 1979).
A SecexConsenso foi governança trilateral para um problema de estoque, o de uma geração de concessões modeladas sobre premissas que a recessão de 2015 e a pandemia desfizeram. O que vem agora é fluxo. Com centenas de contratos federais em vigor e um pipeline que os multiplicará, a adaptação tende a se tornar rotina, e rotina pede estrutura própria, nas mãos de quem detém, na linguagem de Hart, os direitos residuais de controle, o poder de decidir o que o contrato não previu. Na concessão brasileira, esse poder é da agência. A ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) antecipou-se ao criar, em 2023, a Compor, que em menos de três meses encerrou um conflito da BR-050 em arbitragem desde 2017.
Os Estados Unidos fizeram essa escolha há quatro décadas, quando o Congresso aprovou, em 1990, o Negotiated Rulemaking Act, fruto da proposta de Philip Harter para que as agências negociassem com os interessados o conteúdo de suas normas. Debati essa experiência em 3 de setembro, na Regulation Week que a FGV Direito Rio levou à George Washington University, com Susan Dudley, fundadora do Regulatory Studies Center. O balanço recomenda sobriedade, pois Cary Coglianese verificou que as normas negociadas na agência ambiental foram contestadas em juízo no dobro da taxa geral (Duke Law Journal, 1997).
A lição é que o consenso, por si, não protege o acordo, e que levar o método para a agência exige duas condições. A primeira diz respeito a quem assina. Pablo Spiller chamou de oportunismo de terceiros o risco, próprio dos contratos públicos, de que adversários políticos ou controladores contestem a lisura de quem decidiu, e mostrou que esse risco torna o gestor rígido. Parte da procura pela SecexConsenso é procura por proteção contra ele, e a proteção precisa decorrer do método seguido, onde quer que o acordo seja celebrado: exame do procedimento, sem reabertura do mérito, e responsabilização restrita a dolo ou erro grosseiro, como manda o artigo 28 da Lei de Introdução.
A segunda condição responde ao risco de captura, estudado desde George Stigler. No Tribunal, quem conduz a mesa é um terceiro; na agência, quem a conduz é parte e convive com o regulado. Ian Ayres e John Braithwaite trataram do problema sob o nome de tripartismo: a cooperação entre regulador e regulado é segura quando um terceiro tem acesso à mesma informação e poder para contestar o resultado (Responsive Regulation, 1992). Dentro da agência, isso se traduz em segregação, com a área que fiscaliza o contrato afastada da negociação, parecer da procuradoria federal e decisão da diretoria colegiada em sessão pública.
Nem toda agência está pronta para isso. A ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) só em junho aprovou o regimento de um grupo de trabalho sobre o tema, e a auditoria julgada em fevereiro (Acórdão 280/2026-Plenário) encontrou agências com autonomia financeira frágil e vacâncias na diretoria. A passagem há de ser feita agência por agência, à medida que cada uma demonstre estrutura para aplicar o método.
O Tribunal não perde com isso atribuição alguma. Frank Sander propôs em 1976 que um sistema de justiça maduro oferecesse várias portas e encaminhasse cada conflito à mais adequada, e Williamson fornece o critério: à mesa do Tribunal convêm os casos ocasionais, de alto valor e incerteza extrema. São as controvérsias transversais, que envolvem mais de uma agência ou ministério, as extinções antecipadas com indenizações vultosas, as questões inéditas que servirão de parâmetro a um setor inteiro, e as disputas em que a conduta da própria agência está no centro do problema.
Presidi o Tribunal quando a secretaria foi criada e posso atestar que nunca se pretendeu concentrar nela o consensualismo brasileiro. Pretendia-se formar, pelo exemplo, quem pudesse praticá-lo. A secretaria terá cumprido seu papel quando a maior parte dos conflitos for resolvida sem ela, por reguladores habituados a negociar com registro e publicidade e por um controle externo habituado a conferir o que foi feito sem refazê-lo. Nesse dia, o método terá deixado de ser uma sala em Brasília para se tornar aquilo que Tocqueville julgava mais durável do que as leis, um costume.
*Bruno Dantas é jurista, empresário e advogado, sócio sênior da Fides Global Consulting. Ministro emérito do Tribunal de Contas da União, corte que presidiu entre 2023 e 2024, período em que presidiu também a Intosai e integrou o Conselho de Auditores das Nações Unidas. Doutor e mestre em Direito pela PUC-SP, foi Hauser Senior Global Fellow from Practice and Government na NYU School of Law e pesquisador visitante no Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne, da Universidade Paris 1 Panthéon-Sorbonne. É professor do doutorado e do mestrado em Direito da Regulação da FGV Direito Rio.
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