Debêntures de infraestrutura: novo regime fiscal e pontos de atenção

Cristiano Frederico Ruschmann*

A Lei 14.801/2024, publicada em 10 de janeiro, dispõe sobre uma nova modalidade de debêntures para implementação de projetos na área de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação considerados como prioritários.

Trata-se das denominadas “debêntures de infraestrutura”, emitidas para distribuição pública até 31 de dezembro de 2030 por sociedades de propósito específico, concessionárias, permissionárias, autorizatárias ou arrendatárias, constituídas sob a forma de sociedade por ações.

As “debêntures de infraestrutura” somam-se às “debêntures incentivadas” da Lei 12.431/2011 como instrumentos eficientes de financiamento de projetos de infraestrutura, porém com regime fiscal diferenciado.

Regime fiscal
Como regra, os juros das debêntures são dedutíveis para efeito de determinação das bases de cálculo do IRPJ (Imposto sobre a renda das pessoas jurídicas) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) da companhia emissora.  No caso das “debêntures de infraestrutura”, no entanto, a lei permite que a companhia emissora exclua um montante adicional de 30% do valor dos juros.

Os rendimentos das “debêntures de infraestrutura” (inclusive ganho de capital auferido na alienação dos títulos) serão tributados na fonte como aplicações financeiras (alíquotas regressivas entre 22,5% e 15%, conforme o prazo), o que não acontece no caso das “debêntures incentivadas”, tributados à alíquota 0% de imposto de renda para determinados investidores, especialmente pessoas físicas residentes.

A retenção na fonte sobre as “debêntures incentivadas” será considerada tributação definitiva para as pessoas físicas residentes, empresas optantes do Simples Nacional e demais pessoas jurídicas isentas. Para empresas tributadas pelo lucro real, presumido ou arbitrado, a retenção na fonte será considerada como mera antecipação.

Os residentes fiscais no exterior ficam sujeitos a uma retenção na fonte de 15%, elevada para 25% em caso de beneficiário residente ou domiciliado em país ou dependência com tributação favorecida e por beneficiário de regime fiscal privilegiado.

Aqui há grande inovação normativa, pois, nos demais casos de remessas ao exterior, os beneficiários de regime fiscal privilegiado não são tributados na fonte por alíquotas mais elevadas, como ocorre com residentes ou domiciliados em “paraísos fiscais” (conforme lista exaustiva de jurisdições do art. 1º, da IN/RFB 1.037/2010).

Espera-se que os fundos de pensão e de previdência (que não sofrem nenhuma tributação nas respectivas aplicações financeiras, pois a tributação se concentra no nível dos cotistas), sejam os maiores interessados na aquisição das “debêntures de infraestrutura”, dado que o benefício fiscal ao nível das companhias emissoras resultará, em tese, numa maior taxa bruta de retorno.

Ademais, a nova lei reduz para 10% a retenção na fonte no resgate, na amortização e na alienação de cotas ou na distribuição de rendimentos por fundos de investimento na parcela decorrente das “debêntures de infraestrutura”.

Regulamentação
Há uma séria de matérias ainda dependentes de regulamentação pelo governo federal no prazo de 30 dias (isto é, até 9 de fevereiro de 2024), destacando-se a dispensa de exigência de aprovação ministerial prévia para projetos em setores prioritários e a permissão para que as “debêntures de infraestrutura” sejam emitidas com cláusula de variação da taxa cambial.

Pontos de atenção
As “debêntures de infraestrutura” não podem ser adquiridas por pessoas ligadas à companhia emissora, sob pena de aplicação de multa à pessoa ligada de 20% do valor das debêntures adquiridas e dos rendimentos delas decorrentes, recebidos ou creditados.

A companhia emissora será solidariamente responsável por referida multa se: (i) a pessoa ligada adquirente for residente ou domiciliada no exterior; ou no caso de (ii) verificação de prática de dolo, fraude, conluio, simulação ou de atos ou operações definidos em ato do poder executivo federal caracterizadores de abuso de forma jurídica ou de deficiência de substrato econômico, quando então também será denegado à companhia emissora o benefício fiscal da dedução adicional de 30%.

Conforme artigo 12, ainda está pendente de regulamentação a faculdade de o sujeito passivo interessado apresentar ao fisco federal uma declaração relativa a atos ou a negócios jurídicos caracterizados pelo abuso de forma jurídica ou pela deficiência de substrato econômico, a qual será tratada como consulta à legislação tributária, nos termos do Decreto 70.235/1972.

Chama bastante a atenção a iniciativa da lei em inserir hipóteses novas de combate a planejamentos fiscais, especificamente no uso das “debêntures de infraestrutura”, fazendo referência às figuras do “abuso de forma jurídica” e à “deficiência de substrato econômico”, as quais não representam hipóteses tipificadas pelo direito civil como causa de nulidade do negócio jurídico praticado (e, consequentemente, como causas para afastar a economia fiscal obtida pelo contribuinte). Muito embora uma nova lei ordinária pudesse tratar do tema e inovar a legislação vigente, é notável que a Lei 14.801/2024 não definiu o que seria “abuso de forma jurídica”, nem “deficiência de substrato econômico”.  E, mais do que não definir conceitos, a lei delegou essa tarefa ao poder executivo, o que representa evidente violação aos princípios da legalidade e da separação de poderes.

*Cristiano Frederico Ruschmann é sócio fundador de Bratax (Brazuna, Ruschmann e Soriano sociedade de advogados) e professor em cursos de pós-graduação do IBDT (Instituto Brasileiro de Direito Tributário) e da Fipecafi (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras).
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.

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