Marcus Pessanha*
O papel desempenhado pela inovação tecnológica nos diversos segmentos da Administração Pública, em especial em matérias relacionadas aos contratos de concessão, PPPs (Parcerias Público-Privadas) e infraestrutura, dialoga intimamente com a modernização da sociedade. O surgimento de novas tecnologias traz consigo novas necessidades e demandas, o que invariavelmente força o Estado a se organizar para reestruturar seus marcos regulatórios não só para promover avanços no bem-estar geral, mas também para evitar retrocessos.
Levando-se em conta que os avanços tecnológicos influenciam fortemente a atuação do Poder Público incentivando modificações na regulação, muitas vezes as conexões entre o espaço público e o privado precisam ser revisitadas, o que presenciamos constantemente. Portanto, faz-se necessário um diálogo entre vetores essenciais para a concretização do interesse público, como por exemplo, os princípios da eficiência e da segurança jurídica nas contratações públicas, concessões e PPPs, e as novas tecnologias digitais, tais como os smart contracts, cadeias de dados em blockchain e ativos digitais, tais como as criptomoedas.
Fragilidades na gestão das contratações estatais
Todo o processo de contratação estatal se estriba em valores democráticos de cunho constitucional, tais como a transparência, eficiência e a segurança jurídica, não sendo incorreto afirmarmos que o crescimento econômico e o desenvolvimento social somente ocorrem democraticamente se os dogmas constitucionais mais relevantes forem observados.
Ao contrário do que ocorre no sistema contratual privado, onde a autonomia da vontade das partes é a regra, no Direito Administrativo temos uma mitigação do referido dogma pelos princípios constitucionais e setoriais previstos tanto nos incisos e no caput do art. 37 e do art. 175, ambos da Carta Magna, quanto na legislação infraconstitucional, como por exemplo na Lei 14.133, de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações), na Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas) e na Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei das Permissões e Concessões de Serviços Públicos).
Em se tratando de contratos de concessão de serviços públicos no modelo clássico, ou no estruturado por meio de PPPs, sem que se exclua as contratações de serviços e aquisições de bens, temos diversos mecanismos de controle do processo de despesa pública na Lei 4.320, de 17 de março de 1964, com o acompanhamento estrito das fases de empenho, liquidação e pagamento. Na mesma direção, a Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal, veicula normas bastantes rígidas em matéria de dispêndio do erário.
Tal emaranhado legislativo deveria nos levar a uma única e determinada conclusão: a alocação de recursos e a sua destinação pela Administração Pública brasileira não deveriam ser objeto de preocupação pelos órgãos de controle ou pela preocupação, considerando a grande quantidade de formas de acompanhamento das atividades do gestor estatal. Deveríamos estar seguros de que a atividade administrativa é gerida de forma exemplar e eficiente, em especial levando em conta que conceitos como compliance, accountability, e LGPD estão em voga atualmente, o que sabemos que, lamentavelmente, não é verdade.
É sabido que as contratações estatais abrangem duas fases, uma externa e outra interna, possuindo esta última, finalidade preparatória, onde ocorre a definição do objeto e os parâmetros de sua futura execução, geralmente realizada sem participação de interessados. Isso não impede, contudo, que os particulares na prática desenvolvam relacionamentos com o quadro de funcionários públicos, influenciando muitas vezes processos que deveriam possuir característica de exclusiva interinidade. A questão tem mais nuances.
Uma implicação bastante óbvia e visível dessa proximidade entre o Poder Público e os particulares encontra-se no fenômeno da captura do interesse coletivo, a partir do momento em que as autoridades administrativas perdem parcial ou totalmente sua posição de gestor dos interesses da coletividade, passando a tutelar e privilegiar o interesse privado de grupos empresariais de setores regulados, como é notório. A disseminação de práticas corruptas também se presta a prejudicar o bom andamento de projetos que deveriam favorecer a coletividade, deturpando a destinação não só de recursos financeiros, mas de tempo de trabalho, pessoas e de esforços.
Uma consequência deletéria, e irônica, da ampla captura e corrupção, e estamos escolhendo somente dois dos diversos vícios que têm maculado os processos de contratação realizados pelos entes públicos, é o que a doutrina tem chamado de “crise de ineficiência por excesso de controle”, ou, em português mais claro, “apagão das canetas”. Diante de um cenário de corrupção e captura elevada do interesse público, Tribunais de Contas, Ministérios Públicos e demais controladores tornam-se muitas vezes excessivamente rigorosos, punindo posturas que no máximo configurariam irregularidades, ou nem tanto, fazendo com que as autoridades administrativas deixem de decidir, travando processos de recomposição econômico-financeira, aditivos contratuais de rerratificação e demais documentos que seriam objeto de controle externo. As circunstâncias poderiam ser melhores com a utilização de novas tecnologias?
Blockchain e smart contracts… de concessão?
Quando Satoshi Nakamoto publicou seu pequeno artigo de somente oito páginas sobre uma nova, eficiente e segura forma de transferência de recursos, onde a intermediação ocorreria sem a presença do intermediador, a instituição bancária, somente o sistema financeiro parecia ser afetado. Na verdade, a possibilidade de digitalização do dinheiro e a criação do bitcoin foram subestimados à época, tanto que a criptomoeda nem citada no famoso estudo foi. A inovação veio por meio do blockchain, que pode ser utilizado para representação digital e registro de outros criptoativos que não o bitcoin e outras criptomoedas. Muitos estudos foram desenvolvidos levando ao desenvolvimento de sistemas de transação e registro de ativos por meio da tecnologia blockchain, tais como obras de arte imóveis, títulos de dívidas e contratos, por exemplo.
Em síntese, blockchain é um banco de dados de acesso público disponibilizado online, voltado para o armazenamento descentralizado de informações e de transações que podem, ou não, ser monetárias. Já foi bem definido como um livro-razão global, criptografado, imutável e auditável, conectado à rede mundial de computadores, a internet. Uma transação, desta forma, como um negócio jurídico, um contrato, pode ser inserida em um bloco criptografado, o qual será acrescido a uma determinada cadeia, blockchain.
Em uma cadeia blockchain, cada operação estará ligada a um bloco anterior, resultando em um alinhamento cronológico imutável e auditável que se presta a validação das operações realizadas sequencialmente. Ora, uma vez que o blockchain se apresenta como criptografado e inalterável, era uma questão de tempo até que fosse inserida nesta equação a validação por meio de consenso entre as partes e a sua utilização para os acordos de vontades, os contratos.
Os assim chamados smart contracts são constituídos, portanto, de protocolos eletrônicos informatizados em rede que representam consensos contratualmente estabelecidos. Tais ajustes compreendem as instruções estabelecidas pelo acordo de vontades previamente estabelecidas, propiciando a redução de erros e de equívocos na execução contratual, sejam esses acidentais ou maliciosos.
Um ajuste firmado por meio de um smart contract inserido em um blockchain, reduz grandemente a presença de intermediários de qualquer natureza, reduzindo os riscos de conluio, fraude ou corrupção, reforçando a vontade inicial das partes. Cálculos de reajustes, formas de rescisão, suspensão, aditivos, todos esses passos podem estar inseridos nas instruções registradas no blockchain. A título de exemplo, um automóvel conectado à rede pode transmitir ao fabricante que uma manutenção obrigatória estabelecida contratualmente se avizinha, facilitando o agendamento prévio considerando a disponibilidade de peças ou a necessidade de aquisição junto aos fabricantes, ao mesmo tempo em que disponibiliza um veículo reserva junto à locadora. E tudo isso sem intervenção humana. As aplicações em contratos de concessão, PPPs e licitações públicas são infinitas.
Todo um processo de contratação pública, como uma concessão de operação de uma rodovia antecedida de obras públicas, poderia ser inserido em um blockchain, contendo as disposições estabelecidas no edital, termo de referência e demais anexos, já contemplando aditivos e modificações posteriores, até o final do prazo de vigência, ou mesmo sua extinção antecipada. Todo o processo administrativo poderia ser inserido em sequência de protocolos eletrônicos previamente estabelecidos, com imensos ganhos de eficiência e segurança jurídico-operacional.
Certamente em um país cujo modelo de gestão é fortemente marcado pela pessoalidade e interferência dos interesses privados nas decisões e políticas governamentais, a relação entre inovação e administração pública envolve mais do que questões técnicas, mas quando se trata de tecnologia, o mais comum é que a realidade termine por se impor às vaidades e desejos. E em nosso Brasil não será diferente, cabendo-nos decidir se seremos agentes dessas mudanças ou atropelados por elas. Ainda é tempo.
