Mauricio Portugal Ribeiro*
Quando um especialista em contratos administrativos diz que um contrato está equilibrado, o que exatamente significa isso?
A resposta parece óbvia para aqueles que trabalham na área e que manipulam com rigor os conceitos em torno do tema: ele quer dizer que todos os eventos de desequilíbrio que ocorreram no curso do contrato geraram as compensações adequadas, conforme as regras do contrato.
Há, contudo, um outro sentido para a afirmação de que um contrato está equilibrado. Trata-se da afirmação de que o conjunto de obrigações e direitos do concessionário são compatíveis com as condições de mercado, e, por isso, adequados para gerar os incentivos para uma boa execução do contrato.
Esses dois sentidos diversos da expressão “este contrato está equilibrado”, essa ambiguidade da expressão, são responsáveis por alguns mal-entendidos em discussões técnicos-jurídicas e econômico-financeiras sobre o tema sobre o tema.
Nesse contexto, a presente nota se destina a especificar e rotular cada um desses sentidos da afirmação de que um contrato administrativo em geral está equilibrado.
Para separar claramente esses dois sentidos da afirmação sobre o equilíbrio de um contrato administrativo, eu queria propor a seguinte nomenclatura:
Um contrato administrativo será sustentável da perspectiva econômico-financeira quando os seus preços e os preços dos insumos necessários à prestação do serviço estejam em harmonia com os preços do mercado, de maneira a criar as condições e o incentivo para a consecução adequada do seu objeto.
Essa terminologia é interessante por que a ideia de sustentabilidade econômico-financeira já apareceu no nosso sistema jurídico tanto no setor de telecomunicações[1], quanto no setor de saneamento.[2] Definir de forma clara o que são contratos sustentáveis da perspectiva econômico-financeira não apenas contribui para maior precisão não só na linguagem da teoria do equilíbrio econômico-financeiro, mas também na linguagem técnico-jurídica a ser usada nesses dois setores.
No mundo dos contratos de concessão e PPP pode-se afirmar, portanto, que um contrato é sustentável da perspectiva econômico-financeira quando as premissas usadas no seu plano de negócios, ou no seu fluxo de caixa para efeitos regulatórios, são compatíveis com valores de mercado.
Por outro lado, o contrato estará equilibrado quando tiver sido realizada, conforme as suas regras e do nosso ordenamento jurídico, as compensações de todos os eventos de desequilíbrio que tenham ocorrido durante a sua execução.
Como é um consenso entre os especialistas que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato se dá por meio de uma atividade compensatória em virtude da ocorrência de eventos cujo risco está atribuído a uma parte, mas impacta outra parte do contrato, o contrato em equilíbrio é o contrato no qual todas os eventos de desequilíbrio foram devidamente analisados, dimensionados e compensados, conforme previsto nas regras contratuais e legais.
Portanto, a minha proposta é que, de agora em diante, sempre que dissermos que um contrato está equilibrado, isso signifique que todas as compensações cabíveis pela ocorrência de reequilíbrio foram devidamente formalizadas por meio de aditivos contratuais. E sempre que quisermos dizer que os valores constantes de um contrato, preços, custos de insumos, distribuição de riscos etc. são compatíveis com o mercado, devemos afirmar que esse contrato é sustentável da perspectiva econômico-financeira.
[1] No setor de telecomunicações, o tema da sustentabilidade dos contratos de STFC (Serviço Telefônico Fixo Comutado) e o que exatamente ela significa do ponto de vista normativo está sendo debatido em diversas arbitragens, ainda sem decisão final.
[2] A Lei 14.026/2020, o assim chamado, Novo Marco Legal de Saneamento, tem diversas referências a exigência de sustentabilidade econômico-financeira de contratos.
