Pedro Pamplona Cotia*
Tornou-se comum cláusula contratual que, em concessões e PPPs (Parcerias Público-Privadas), aloca o risco de ocorrência de caso fortuito e força maior às partes a depender da existência de seguros, no mercado securitário brasileiro, que cubram esse tipo de evento à época de sua ocorrência.
Diversos desses contratos estabelecem como risco das concessionárias a ocorrência de eventos de caso fortuito e força maior, se eles forem seguráveis no mercado brasileiro por um número mínimo de seguradoras e/ou a preços razoáveis, à época de sua ocorrência. Se essas condições não estiverem presentes, o risco é assumido pelo poder concedente.
Esse modelo faz com que a responsabilidade pelo risco de caso fortuito e força maior varie automaticamente conforme as mudanças do mercado securitário.
Em vez de ser definida de modo estável no contrato de concessão, com base na lista dos seguros exigidos inicialmente ou exigidos após atualizações feitas em revisões contratuais, a definição da responsabilidade depende da investigação sobre a existência de seguros à época da ocorrência do evento de caso fortuito ou força maior. Se os seguros estavam disponíveis por um número mínimo de seguradoras e/ou a preços razoáveis à época em que ocorreu o evento, a concessionária não terá direito ao reequilíbrio pelos impactos provocados sobre seus custos e/ou receitas. Caso contrário, o poder concedente deverá realizar o reequilíbrio.
Esse tipo de alocação de risco possui dois problemas principais.
Primeiro, ele é incompatível com a principal razão pela qual contratos distribuem riscos entre as partes: a criação de incentivos para que elas protejam o cerne do contrato, de modo que as principais obrigações contratuais sejam cumpridas. Para que esse incentivo seja adequadamente produzido, é preciso que haja clareza sobre a parte responsável pelo risco de ocorrência dos eventos que podem perturbar a execução normal do contrato, de modo que essa parte adote os comportamentos necessários à prevenção do evento, ou à mitigação de seus efeitos caso ele ocorra (como a contratação de seguros).
Do modo como os contratos de concessão têm disciplinado o risco de caso fortuito e força maior, porém, o que se acaba criando é um cenário de indefinição a respeito da parte responsável por esse risco. Isso ocorre inclusive porque, a rigor, é possível contratar seguro que cubra toda sorte de eventos que se enquadrem nessas categorias jurídicas, e mesmo seus impactos nas dimensões menos prováveis. A questão é a que preço se consegue contratar os seguros nesses casos e, em vista disso, se concessionária tinha ou não a obrigação de contratá-los, circunstância que reforça o cenário de indeterminação criado pelos contratos atuais.
Em minha atuação como advogado, já vi discussões entre as partes mesmo em casos nos quais nenhuma delas tinha qualquer dúvida sobre não fazer sentido a contratação do seguro diante da imprevisibilidade e da dimensão do evento. Também já me deparei com casos em que agentes públicos sustentaram que, sendo segurável o evento, a concessionária deveria assumir todas as suas consequências, incluindo custos adicionais que superem o valor segurado. Discussões desses tipos teriam sido evitadas se os contratos definissem de modo adequado as responsabilidades de cada parte em relação aos eventos de caso fortuito e força maior.
O segundo problema é o seguinte: a contratação de novos seguros acarretará custos adicionais para a concessionária, que não poderiam ter sido estimados para formulação da proposta de preço oferecida na licitação. Os contratos de concessão e PPP atuais, contudo, não preveem o direito ao reequilíbrio nesses casos, de modo que os custos adicionais com a contratação de novos seguros provavelmente não serão compensados à concessionária.
Então, pelos dois motivos apresentados acima, os contratos de concessão e PPP não têm seguido as melhores práticas ao distribuírem entre as partes o risco de ocorrência de eventos de caso fortuito e força maior.
Para que os contratos de concessão e PPP passem a segui-las, minha sugestão é a seguinte:
I) é preciso estabelecer na minuta de contrato de concessão a lista de seguros obrigatórios a serem contratados pela concessionária, de preferência com indicação do valor que deve ser segurado por cada um deles, de modo que os proponentes possam considerar esses custos ao apresentarem suas propostas na licitação. Na elaboração da lista de seguros, os consultores do poder público considerarão, dentre aqueles que cubram eventos de caso fortuito e força maior, os que estejam disponíveis no mercado securitário a preços razoáveis;
II) anualmente, por ocasião das renovações das apólices, a concessionária deve enviar a documentação ao poder concedente, que poderá fazer o controle da adequação das coberturas renovadas às exigências feitas pelo contrato de concessão. Caso o poder concedente não aponte a necessidade de mudanças em determinado prazo, considera-se que as coberturas permanecem adequadas às exigências feitas no contrato de concessão;
III) deve-se alocar à concessionária o risco de ocorrência de eventos de caso fortuito e força maior que são cobertos pelos seguros obrigatórios exigidos pelo contrato de concessão, até o valor segurado;
IV) deve-se alocar ao poder concedente (iv.1) o risco de ocorrência de eventos de caso fortuito e força maior que não são cobertos pelos seguros obrigatórios, e (iv.2) o risco de ocorrência de eventos que são cobertos pelos seguros obrigatórios, mas cujos impactos superem o valor segurado;
V) se houver expectativa de mudança do mercado securitário, pode-se prever a possibilidade de alteração da lista de seguros obrigatórios, mediante reequilíbrio econômico-financeiro (em favor da concessionária, caso se adicionem novos seguros, ou do poder concedente, caso sejam excluídos seguros), de modo que, a partir da mudança do referido plano e do respectivo reequilíbrio, altere-se a alocação de risco inicialmente estabelecida – o poder concedente passa a ser responsável pelos eventos que deixaram de ser objeto de seguro obrigatório; a concessionária passa a ser responsável pelos eventos cobertos pelos novos seguros que passaram a ser exigidos.
Esse conjunto de regras tem por mérito estabilizar a alocação do risco de ocorrência de eventos de caso fortuito e força maior. A alocação de riscos clara e objetiva é, como disse, medida indispensável para que as partes possam adotar as condutas necessárias à gestão dos riscos que lhes foram atribuídos, o que é essencial para a proteção do cerne do contrato de concessão. No caso de eventos de caso fortuito e força maior, isso significa, para a concessionária, a contratação dos seguros mencionados no contrato de concessão, com a cobertura por ele exigida, e com novos seguros que venham a ser exigidos em processos de revisão contratual.
A concessionária assumirá as consequências desses eventos até o limite dos valores que o contrato de concessão exigiu que fossem cobertos pelos seguros; nos demais casos, o poder concedente assume o risco de ocorrência desses eventos, devendo realizar o reequilíbrio econômico-financeiro.
* Pedro Pamplona Cotia é advogado especializado em contratos de concessão e PPP, sócio do Portugal Ribeiro e Jordão Advogados e mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
