Maurício Portugal Ribeiro* e Mário Augusto Baggio**

Em um mundo em que preservar recursos naturais se tornou algo central, incentivar operadores de saneamento a reduzir perdas de água é uma pauta óbvia. Contudo, o excesso de regulação e a má qualidade da informação disponível sobre as perdas de água nos sistemas de distribuição no momento da modelagem dos contratos de concessão dos serviços de saneamento, tem criado problemas na execução desses contratos, que, fatalmente, gerarão litígios, que custarão caro para o poder concedente, os usuários e os concessionários.

É preciso, por isso, construir interpretações adequadas dos contratos já celebrados, e mudar as cláusulas nas minutas nos contratos que ainda serão licitados. A maioria dos grandes contratos de concessão de saneamento básico são modelados atualmente pelo BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social), que contrata consultores para realizar estudos técnicos, econômico-financeiros e jurídicos.

Entre os contratos de concessão de saneamento modelados pelo BNDES estão incluídos, por exemplo, os da Cedae (Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro), o da Casal (Companhia de Saneamento de Alagoas) e outros mais recentes, como o de Sergipe e Piauí, além de projetos em fase licitatória como Pará e Pernambuco.

Esses contratos preveem metas de redução de perdas de água, que, se não cumpridas, geram, a partir geralmente do terceiro ano da concessão, descontos nas tarifas que o concessionário cobra dos usuários e multas. Esses descontos e multas podem impactar de forma relevante as expectativas de rentabilidade dos investimentos dos concessionários.

O problema é que, em primeiro lugar, os concessionários têm um incentivo natural para realizar redução de perdas, quando essa redução for economicamente sustentável. Isso porque as perdas impactam negativamente o retorno do concessionário, pois implicam redução de receita (a água é tratada, circula pelo sistema, mas não chega ao usuário para que haja a cobrança) e aumento de custo operacional (mais água tem que ser inserida no sistema por conta das perdas). O concessionário naturalmente combaterá as perdas, sopesando os ganhos decorrentes desse combate com os custos necessários à sua realização, até alcançar o que se poderia chamar de “nível ótimo” de perdas para aquele sistema específico. Daí que, sem qualquer regulação, sem qualquer regra contratual, os concessionários buscariam alcançar o nível ótimo de perdas. A intenção de disciplinar as perdas nos contratos deveria levar isso em consideração, adotando-se regras bem mais leves, voltadas mais para o acompanhamento do tema pelo poder público.

Além disso, as metas de redução de perdas previstas nos contratos foram definidas em função da informação que se dispõe sobre a existência de perdas em cada sistema, que, em regra, tem baixa confiabilidade e exatidão.

Com base nessas metas e na informação sobre as perdas existentes no sistema no momento da concessão que, ao longo da licitação, o concessionário dimensionou os investimentos que serão necessários para atingir as metas nos prazos estabelecidos na minuta de contrato e os seus custos operacionais e receitas.

Como reduzir perdas e o problema da má qualidade da informação

Saber o nível de perdas em um sistema requer comparar a quantidade de água tratada que entra no sistema com a quantidade de água que chega na ponta final, ao usuário do serviço de abastecimento de água.

Para medir a quantidade de água que entra no sistema, é preciso que se tenha macromedidores, que são instalados nos ativos pelos quais a água tratada saí das plantas de tratamento. Para medir a quantidade de água que chega na ponta do usuário do serviço, é preciso que existam micromedidores, que são também chamados de hidrômetros.

Nos sistemas de distribuição de água operados por empresas ou entidades estatais, é comum que o parque de hidrômetros seja antigo. Hidrômetros com mais que 7 anos de uso tendem a perder precisão. Portanto, a informação sobre a quantidade de água que chega na ponta consumidora nesses sistemas tem baixa qualidade.

Mas a informação sobre perdas é ainda pior se não há macromedidores, que permitam saber a quantidade de água tratada que sai das unidades de tratamento. E essa lamentavelmente é uma situação que ocorre em alguns dos sistemas operados por entidades públicas no Brasil.

Nos estudos realizados pelo BNDES para modelar os contratos, usou-se informação sobre perdas estimada pelos consultores contratados pelo BNDES, provavelmente a partir de informação disponibilizada pelo ente estatal operador do sistema. Em vários casos, os dados que foram usados nesses estudos são geralmente diferentes dos dados constantes do SNIS (Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento), que é a referência geralmente utilizada para comparar perdas em diferentes municípios.

Os dados que constam no SNIS sobre perdas de água, por sua vez, são produto geralmente de estimativas declaradas pelos operadores de saneamento. Ou seja, os dados não passam por qualquer auditoria. Basta um olhar rápido sobre esses dados para perceber que eles não refletem a realidade. Há Municípios em que, em um ano, declara-se perdas de 40% e no ano seguinte perdas de 3%. É praticamente impossível haver uma queda das perdas tão relevante em um ano. Qualquer pessoa que entenda minimamente de sistemas de saneamento sabe que é difícil chegar a esse nível de perdas, mesmo em sistemas novos e bem operados. Enfim, o SNIS não é uma referência confiável para o dimensionamento de perdas necessário a modelagem de processos de concessão. Aliás, isso nos parece ser um consenso no setor.

Os dados que foram usados pelo BNDES como base para os editais de concessão de projetos como o da Casal e o da Cedae em tese deveriam ser de melhor qualidade do que o SNIS. Contudo, se não há medidores nos sistemas, há pouco que as consultorias contratadas pelo BNDES possam fazer para estimar as perdas. Elas terminam se apoiando nas estimativas feitas pelas companhias estatais operadoras do sistema, que sabendo que não há como se auditar esses dados no prazo dos estudos para a licitação, e para preservar a sua imagem, tem sempre incentivo para estimar que as perdas são menores do que elas realmente são.

Só para se ter uma ideia da ordem de grandeza da diferença entre o estimado e o real nos projetos de saneamento recentemente concedidos, há casos em que a estimativa era de perdas de em torno de 30% e a perda real medida atualmente está em torno de 60-70%.

Enfim, tudo isso para afirmar que a informação que se dispõe sobre as perdas de água nos sistemas de saneamento é geralmente de baixa exatidão e confiabilidade, por isso, seria necessário que os contratos previssem mecanismos de ajuste dessas metas e reequilíbrio dos contratos, caso se detectasse diferença entre as perdas estimadas originalmente para licitação e as perdas medidas no sistema já no início da concessão.

Alocação contratual do risco de divergência entre perdas efetivas e as estimadas

Os contratos de concessão assinados até aqui, ou são omissos (vide Casal e Cedae) ou tratam inadequadamente do tema (vide Sergipe, Pará e Pernambuco) da discrepância entre a realidade e a estimativa inicial de perdas de água no sistema.

Vejam como exemplo o que diz o contrato de concessão do Pará, recentemente publicado:

“27.8. Caso a CONCESSIONÁRIA comprove que os índices efetivos de perdas constatados no início da OPERAÇÃO DO SISTEMA divergem dos informados no ANEXO III, terá direito à revisão das metas intermediárias previstas no ANEXO III para o INDICADOR DE DESEMPENHO IPD (Índice de Perdas na Distribuição), não fazendo jus, contudo, ao reequilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO em função da divergência comprovada.”

Ao impedir o reequilíbrio, esse contrato, assim como o de Sergipe e de Pernambuco, aloca ao concessionário o risco de variação entre as perdas declaradas no edital e aquelas efetivamente encontradas quando a concessionária iniciar a operação do sistema.

Não é viável os participantes da licitação obterem informação sobre as perdas do sistema durante a licitação. Qualquer estimativa diferente daquela realizada pelo ente que opera o sistema seria uma simples aposta, um “chute”, sem evidências concretas e mensuráveis para confirmar ou não a estimativa.

O licitante que for mais agressivo nessa aposta tenderá a ter vantagem na licitação. Essa vantagem não se lastreará na capacidade de produção de eficiência, mas apenas na disposição para tomar de forma descontrolada riscos. É exatamente esse tipo de situação que poderes concedentes deveriam buscar evitar.

Daí que, seguindo-se regras básicas de alocação de riscos, não faz sentido que esse risco seja alocado ao concessionário.

Os riscos só devem ser alocados aos concessionários se eles forem controláveis, isso é, se a ação do concessionário (esforço para obter informações e para gerir a situação) puder reduzir as chances de o evento gravoso acontecer, ou minorar os seus impactos. A função da alocação de riscos é reduzir o custo total para a sociedade de lidar com os eventos que perturbam o cumprimento das obrigações principais previstas no contrato. Ao alocar riscos a uma parte que controla de alguma forma os eventos gravosos ou as suas consequências, o contrato produz incentivos para que a parte responsável pelo risco pratique pelo menor custo as ações que vão prevenir ou minorar os impactos dos eventos gravosos.  

No caso das perdas, não há nada que o participante da licitação ou o concessionário possa fazer para reduzir as chances de discrepância entre a estimativa inicial e a realidade.

Portanto, não nos parece haver dúvida que o risco de discrepância entre a estimativa disponibilizada pelo poder concedente no edital das perdas e a realidade das perdas no sistema deve sempre ser alocado ao poder concedente.

Note-se que a alocação de riscos não controláveis aos concessionários é uma das principais causas da perda de sustentabilidade econômico-financeira de contratos, que pode levar a descumprimentos sistemáticos do contrato e à necessidade de sua extinção ou renegociação. 

Impactos da divergência entre a informação disponibilizada e a realidade

A diferença entre a perda estimada originalmente pelos consultores do BNDES e inserida nos contratos e a perda efetivamente medida após o início da operação significa pelo menos o seguinte:

 
(a) que talvez não seja viável tecnicamente realizar as obras e instalação de equipamentos necessários para atingir as metas previstas nos contratos no prazo previsto no contrato e que, portanto, será preciso mudar as metas ou mudar os prazos para atingir as metas;

(b) que o valor do investimento necessário para atingir as metas de redução de perdas previstas nos contratos será muito maior que o valor estimado durante a licitação pelo concessionário e, por isso, será preciso reequilibrar o contrato para viabilizar o cumprimento das novas metas que vierem a ser estabelecidas;

(c) que o concessionário terá custos operacionais mais altos do que estimou originalmente, porque perderá mais água do que estava originalmente estimado até quando vier a atingir a meta prevista no contrato, o que requer reequilíbrio do contrato;

(d) que o concessionário perderá receitas, porque não vai conseguir cobrar por uma parte da água produzida, ou pelo menos as receitas efetivas serão abaixo do que foi estimado originalmente, o que também requer reequilíbrio.

Os concessionários serão forçados a litigar contra o poder concedente

Em tese, esses problemas poderiam ser resolvidos em um processo de revisão dos contratos para adequá-los ao cenário das perdas efetivamente medidas após o início da operação pela concessionária e realização dos reequilíbrios. Bastaria os contratos terem regras para lidarem com essa situação.

Todavia, a literalidade desses contratos não facilita a solução do problema. Quando não há, como no caso dos contratos de Sergipe, Pará e Pernambuco a alocação de risco do evento ao concessionário – o que, como já notamos acima, contraria regras básicas de distribuição eficiente de riscos – nos casos de Casal e Cedae não há regras específicas assegurando o direito ao reequilíbrio caso as estimativas realizadas nos estudos de viabilidade que baseiam o edital se mostrarem diferentes da realidade.

Em interações com funcionários públicos envolvidos com o assunto, não é incomum que se traga o argumento de que é responsabilidade do participante da licitação checar os dados sobre perdas constantes do estudo de viabilidade do projeto e que haveria disposição nos editais ou nas respostas aos esclarecimentos sobre o edital dizendo que os estudos são informações meramente referenciais e que, portanto, a divergência entre essas informações e a realidade não geraria direito a reequilíbrio do concessionário.

Contudo, as cláusulas em contratos de concessão e PPP (Parceria Público-Privada) que atribuem caráter referencial às informações disponibilizadas pelo poder público, foram evidentemente criadas para as situações em que é viável ao participante da licitação checar a informação disponibilizada pelo poder concedente por meio da realização de estudos durante o processo de preparação da sua proposta na licitação. Ela não deveria, portanto, se aplicar a situações em que é inviável ao participante da licitação checar a informação que foi disponibilizada no edital, como é o caso da informação sobre o nível de perdas de água no sistema.

O caráter referencial das informações disponibilizadas no estudo de viabilidade se destina a promover a busca da eficiência na contratação. A intenção é dar liberdade aos participantes da licitação para levantarem os dados e encontrarem formas de prestar o serviço que sejam mais eficientes que aquelas imaginadas pelo ente público e por seus consultores. Contudo, se não é possível os participantes da licitação produzirem informações confiáveis e exatas sobre perdas (conceitos do Projeto Acertar), como já dissemos, o tema virará objeto de apostas.

Nesse contexto, não resta alternativa aos concessionários senão litigar, usando os meios de solução de conflito dos contratos para realizar seus pleitos perante agências reguladoras, comissões técnicas, dispute boards, cortes arbitrais, ou o Poder Judiciário. E isso significa pelo menos o seguinte:

• Que a solução do problema demorará vários anos. Arbitragens no âmbito da União de problemas semelhantes tem demorado mais de 4 anos para publicação da sentença final. A demora da decisão significa um maior desperdício de água e provavelmente vai desestruturar o contrato, que pode inclusive perder sustentabilidade econômico-financeira por conta disso (como aconteceu, por exemplo, com os contratos de concessão de rodovias da 3ª Etapa do programa federal de concessões), e terá que eventualmente ser renegociado;

• Que enquanto o problema não for resolvido, o concessionário ou vai obter a suspensão de todos os efeitos das metas previstas nos contratos, inclusive as penalidades e reduções de receita, ou vai reduzir o ritmo dos seus investimentos. Isso porque ele precisa criar um espaço financeiro para lidar com eventuais consequências das perdas de receita e multas que lhe serão aplicadas. Em qualquer caso, o nível de inadimplência do contrato aumentará ao longo do litígio;

• Que, ao final, o problema tem risco de ser resolvido de forma inadequada, com impactos negativos para concessionários, poder concedente e usuários. Por exemplo, por melhor que seja o corpo de árbitros, eles dificilmente serão pessoas com domínio técnico do tema. O mais provável é que sejam pessoas com formação jurídica, eventualmente apoiadas por peritos, que talvez (não é algo certo) tenham a experiência necessária para dar solução a esses problemas;

• O custo de tudo isso para a sociedade será alto. O litígio em si já gera custos sociais altos: honorários dos árbitros, custas das câmaras arbitrais, honorários dos advogados, de peritos, assistentes técnicos, pareceristas, e a mobilização das áreas atingidas da concessionária, do poder concedente e agência reguladora para produzir os insumos para o litígio.

Como resolver o problema apontado?

O risco da diferença entre o nível de perdas do sistema estimado no edital e aquele que o concessionário encontra na realidade deve ser integralmente alocado ao poder concedente. Reforça-se essa tese, citando a Lei nº 6.528/1978, regulamentada pelo Decreto nº 82.598/1978, artigo 18º, parágrafo 2º, que tornava obrigatória a macromedição dos sistemas de abastecimento de água, operados pelas CESB’s – Companhias Estaduais de Saneamento Básico. Desde o início dos anos 1980, até 2007, com o advento da Lei nº 11.445/2007, vigeu essa obrigação. Com o passar dos anos, muitos operadores negligenciaram a máxima de que “só se controla o que se mede”. Pior, pois a experiência e as melhores práticas prescrevem que “não basta macromedir; há que se calibrar os macromedidores, com frequências as mais diversas a depender da tecnologia e do porte do medidor”. Decorre dessa realidade que – muitas das CESB’s, ou melhor aquelas que não adotam as boas práticas de macromedição, por coincidência as que estão em processo de concessão – ainda que tenham implantado a macromedição, sem um sistema de calibração, terão baixa exatidão e confiabilidade na apuração dos efetivos índices de perdas.

Nos contratos novos, basta que o BNDES e seus consultores desenvolvam cláusulas que prevejam o ajuste das metas contratuais e reequilíbrio em vista de diferenças entre as perdas estimadas originalmente no edital, e as perdas efetivamente detectadas após a assunção pelo concessionário da operação do sistema.

Além disso, melhorar a qualidade das informações sobre perdas é extremamente importante. Note-se que, mesmo com as melhorias que sugerimos a seguir, não nos parece fazer sentido que o risco de diferença entre as perdas declaradas no edital e as perdas efetivas, seja alocado aos concessionários.

Os consultores do BNDES, deveriam se basear nas Melhores Práticas dos prestadores de serviços, previstas no documento  Metodologia Acertar de Certificação de informações do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SNIS, que integra o Interáguas (Programa de Desenvolvimento do Setor Água), parceria entre o Ministério das Cidades e a Abar (Associação Brasileira de Agências de Regulação).

Devem ser incluídas nos estudos de viabilidade dos projetos não apenas as informações relativas às perdas, mas também, os seguintes níveis qualificadores dessas informações:

• Nível de Confiança: O nível de confiança indica o grau de segurança de que o prestador de serviços é capaz de gerar informações confiáveis;
• Nível de Exatidão: O nível de exatidão determina o quanto os números informados refletem com precisão os eventos ocorridos.

Além de organizadas por processos de negócios, as melhores práticas também foram classificadas de acordo com os requisitos necessários para que as informações do SNIS fossem geradas com qualidade. A classificação foi definida em quatro pilares a saber: i) processos; ii) tecnologia; iii) pessoas; e iv) equipamentos. A disponibilização dessas informações ajuda a reduzir a assimetria entre os participantes da licitação e o poder concedente. Como já mencionamos, elas não são, contudo, suficientes para alocar o risco de divergência entre estimativa e realidade aos concessionários.   

Para os contratos já assinados, é preciso superar a interpretação canhestra de que esse risco é do concessionário, seja no caso em que eles são omissos, seja no caso em que há cláusulas dizendo expressamente não haver direitos de reequilíbrio. A atribuição de riscos deveria ser feita com base na noção de controle sobre os eventos. Se não há controle, geralmente não faz sentido a alocação do risco sobre uma parte do contrato. E nos parece evidente que deve ser função dos órgãos reguladores corrigirem essa atribuição equivocada de riscos, modificando os contratos.

* Mauricio Portugal Ribeiro é sócio da Portugal Ribeiro Advogados, especializado na estruturação, nos aspectos regulatórios e no equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessões comuns e PPPs. É também professor da pós-graduação da Faculdade de Direito da FGV (Fundação Getulio Vargas), São Paulo (SP).

** Mário Augusto Baggio é consultor especializado em organizações de saneamento e sócio-gerente da WaterDB Soluções em Saneamento.

As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.