Bernardo Gonzaga, da Agência iNFRA

Os desafios jurídicos para a implementação, ampliação e modernização da infraestrutura no Brasil foram tema do 1º Congresso Brasileiro de Direito Público da Infraestrutura, realizado em junho em Brasília (DF). Ao longo de um dia, os participantes do evento debateram sobre as principais amarras jurídicas ao desenvolvimento do setor, apontando para soluções que podem ser implementadas, com ênfase nas parcerias entre o poder público e a iniciativa privada.

O evento teve a coordenação do professor Marçal Justen Filho que, na palestra inaugural, apresentou o complexo quadro legislativo nacional que rege a infraestrutura, criticando o que ele chama de tom “imperial” dos contratos, que o governo tem poderes praticamente absolutistas sobre as empresas, o que amplia os riscos para quem quer investir no país. Justen Filho defendeu ainda o fortalecimento e a independência das Agências Reguladoras: “A Agência não pode ser bode expiatório do poder público”, criticou Justen Filho.

O evento foi promovido pelo Brazil Infraestructure Institute, pelo Grupo de Estudos de Direito Público da Infraestrutura e pelo IDP (Instituto de Direito Público), com o apoio da Agência iNFRA, da Radar PPP e da CNT (Confederação Nacional dos Transportes).

Em painel sobre a mutabilidade nos contratos de parceria do direito brasileiro, o professor da USP (Universidade de São Paulo), Floriano Neto, ressaltou que esses acordos podem ser comparados a um casamento entre o poder público e o privado. Neto destacou que, no Brasil, há uma cultura de se acreditar que os contratos podem ser quebrados por não serem vinculantes, o que é errado.

“A discussão do eixo suspenso é uma prova disso. Foi permitida a cobrança e a não cobrança várias vezes e por vários órgãos. Isso não faz sentido.  Qual é a estabilidade desse vínculo? Isso torna inadministrável”, disse, exemplificando.

Já a diretora da ARTESP (Agência de Transportes do Estado de São Paulo), Renata Perez, lembrou que durante a organização das novas concessões do estado a agência criou uma cláusula nos novos contratos de concessão que trata de revisão contratual. “Isso passou um recado para os players de que não se admite o tratamento de um atraso de um investimento postergado”, disse.

PPI E TCU: suas visões

No painel que tratou do tema “engenharia, investimento e reequilíbrio contratual”, o secretário de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Cvil do TCU (Tribunal de Contas da União), Luiz Fernando Ururahy, destacou um acórdão da corte (738/2017) para exemplificar os mecanismos para reequilíbrio econômico-financeiro.

É o processo da Nova Subida Da Serra, em Petrópolis (RJ), na concessão da Concer na BR-040, em que a previsão contratual de reequilíbrio era exclusivamente por meio de revisão de tarifas. Porém, através de um termo aditivo, foi feita uma cláusula no contrato em que dizia que, caso o aporte não fosse feito integralmente pela União, a prorrogação contratual chegaria a 17 anos para fazer frente ao reequilíbrio necessário.

Por isso, o acórdão do TCU acabou determinando que a cláusula que trazia a prorrogação contratual fosse anulada e mais uma série de determinações, como a inclusão do aporte na lei orçamentária, caso fosse necessário.

O secretário do PPI (Programa de Parceria de Investimentos), Tarcísio de Freitas, não conseguiu esconder o pessimismo diante da situação atual do Brasil. “Estamos atrás de todos BRICS e nós não conseguimos acompanhá-los. Nós temos um país projetado para não fazer. Caminhamos a passos largos para o precipício”, disse.

Tarcísio ressaltou também a forma como o poder judiciário vem atuando e citou como exemplo o embargo da venda de distribuidoras da Eletrobras por um juiz do Trabalho. “Judiciário tem 17 mil juízes que julgam pelos seus pensamentos pessoais”, criticou.

 Em 10 ano, Brasil celebrou 104 PPPs

No painel para discutir as garantias do poder público nos contratos de PPPs (Parcerias Público Privadas), o advogado José Virgílio ressaltou que, de novembro de 2006 a dezembro de 2017, foram realizadas no Brasil 104 PPPs, porém, apenas uma no âmbito do governo federal.

Segundo o procurador-geral do estado da Bahia, Paulo Carvalho, uma solução possível para criar um ambiente favorável às PPPs é a construção de sistemas de pagamentos mediante vinculação de recebíveis através do FPE (Fundo de Participação dos Estados), o que não constituiria para os estados receitas de impostos.

Já o diretor da AGBF (Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias), Guilherme Rodrigues, disse que a viabilidade financeira de um projeto de PPP depende basicamente da avaliação entre as receitas esperadas, os investimentos necessários, os custos operacionais e o respeito aos cronogramas (riscos).

Em outro painel, Rodrigo Reis, coordenador da Radar PPP, empresa de consultoria para projetos no setor, mostrou pessimismo com o desenvolvimento desse modelo de parceria no país, cujos números vêm caindo ao longo dos anos.

Na mesma mesa, o advogado e professor Marco Aurélio Barcelos, um dos coordenadores do evento e atualmente subsecretário do PPI (Programa de Parceria de Investimentos) defendeu que são necessárias mudanças legislativas para dar maior segurança jurídica aos contratos de parceria no país. Mas, de acordo com o professor, também é necessária uma melhoria dos projetos, principalmente na formulação das chamadas matrizes de risco, consideradas por eles “infantis”, na medida que alocam praticamente todos os riscos ao empreendedor privado.