Mauricio Portugal Ribeiro*
O presente artigo[1] pretende tratar de duas objeções que a teoria tradicional do Direito Administrativo costuma opor à ideia de renegociação de contratos: (i) a indisponibilidade do interesse público; e, (ii) a impossibilidade de mudar o objeto dos contratos, em vista da necessidade de cumprir a exigência constitucional de prévia licitação.
Nesse sentido, ele é a continuidade de três artigos anteriores, de minha autoria, sobre renegociação de contratos:
a) O primeiro, publicado em 31 de julho de 2023, estabelece uma agenda de pesquisa sobre o tema da flexibilidade e renegociação de contratos administrativos;
b) O segundo, publicado em 27 de outubro de 2023, comenta a resposta do TCU à consulta realizada pelo Ministério dos Transportes e pelo Ministério de Portos e Aeroportos sobre as regras a serem aplicadas aos contratos saídos do regime de relicitação;
c) O terceiro, publicado em 3 de novembro de 2023, tratou dos meios jurídicos e econômico-financeiros para renegociação e reestruturação dos contratos a saírem do regime de relicitação.
A indisponibilidade do interesse público como obstáculo à renegociação de contratos administrativos
A doutrina tradicional do direito administrativo costuma elencar, como obstáculo central à possibilidade de renegociação de contratos administrativos, o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Esse princípio impediria a disposição dos temas constantes dos contratos que atinem ao interesse público.
Já há, contudo, legislação – o art. 31, da Lei 13.448/2017 – que reconhece que temas tratados nos contratos administrativos se classificam como direitos patrimoniais disponíveis, e, portanto, não são abrangidos pela indisponibilidade do interesse público. Diz o aludido dispositivo:
Art. 31. As controvérsias surgidas em decorrência dos contratos nos setores de que trata esta Lei após decisão definitiva da autoridade competente, no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, podem ser submetidas a arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias.
(…)
§ 4º Consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, para fins desta Lei:
I – as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;
II – o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e
III – o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.
O inciso III deste dispositivo classifica qualquer inadimplemento de obrigações contratuais – mesmo o inadimplemento das cláusulas regulamentares, as cláusulas que definem o objeto do contrato, – como direito patrimonial disponível.
Se levarmos a sério a dicção do inciso III, qualquer tema tratado em contrato administrativo pode ser considerado direito patrimonial disponível, basta que se trate de uma obrigação passível de descumprimento, o que, evidentemente, abrange todas as obrigações previstas nesses contratos.
O dispositivo fala que quaisquer inadimplementos de obrigações são direitos patrimoniais disponíveis. O inadimplemento, obviamente, não muda a natureza dos direitos e obrigações. Se o inadimplemento de obrigações e direitos é considerado pela lei “direito patrimonial disponível”, isso significa que essas obrigações e direitos já eram disponíveis antes do inadimplemento. Isso porque não faz nenhum sentido supor que o inadimplemento altera a natureza desses direitos de indisponíveis para patrimoniais disponíveis.
Também não me parece fazer sentido argumentar que esse dispositivo só se aplica ao conjunto de contratos mencionados na Lei 13.448/2017, e que, portanto, não teria impacto em outros contratos administrativos.
Para sustentar esse argumento, teríamos que supor que nos contratos mencionados nessa lei – contratos de concessão de serviços públicos federais nos setores aeroportuário, rodoviário e ferroviário – têm algo muito diferente dos demais contratos, para que neles a definição do que se classifica como direito patrimonial disponível seja substancialmente diferente dos demais contratos do nosso ordenamento jurídico.
Não me parece, todavia, ser esse o caso. Se a lei anuncia que regras sobre equilíbrio econômico-financeiro, indenizações por investimentos não amortizados e inadimplementos de quaisquer obrigações são direitos patrimoniais disponíveis, me parece razoável supor que esses temas se classificam como direito patrimoniais disponíveis em quaisquer contratos administrativos.
Mas vamos, apenas por hipótese, imaginar que não existe o § 4º, do art. 31, da Lei 13.448/2017 e que, portanto, estamos ainda no mundo em que a separação entre direito indisponível e disponível em relação aos contratos administrativos se dá por meio da linha divisória entre cláusulas regulamentares e cláusulas econômico-financeiras.
Seguindo essa linha de raciocínio, as cláusulas classificadas como regulamentares, aquelas que tratem do objeto dos contratos administrativos, seriam consideradas como as que tratam de direitos indisponíveis.
Portanto, todas as definições da administração pública a respeito do objeto dos contratos seriam consideradas decisões e regras sobre direitos indisponíveis, que, além disso, se imporiam ao contratado, independentemente da sua vontade, restando-lhe apenas o direito de exigir o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato caso mudanças nessas cláusulas regulamentares produzissem eventos de desequilíbrio.
O problema é que as noções de “interesse público”, “cláusulas regulamentares” e “objeto do contrato” (mesmo quando se está diante de um contrato já celebrado) são tão genéricas que criam poucas balizas para a definição da administração pública sobre os contornos do serviço a ser prestado.
Imaginem agora que estamos lidando com uma situação prática em que existe um contrato de concessão de serviço público em curso. Em face dessa situação, seja na atividade de dia a dia, de redefinição do serviço para manter a sua atualidade, seja na atividade de reconfiguração do serviço, em vista, por exemplo, de um processo de renovação do contrato de concessão, a administração pública precisa escolher qual exatamente o serviço que ela exigirá que seja prestado pelo concessionário.
Essas escolhas – a escolha das características do serviço a ser prestado, dos seus contornos, e do seu nível de qualidade – não se fazem no vazio, ou em uma torre marfim, alheia à realidade do serviço que já é prestado pelo ou pelos contratos de concessão em curso.
As vantagens e desvantagens para os diversos “stakeholders” das mudanças na caracterização do serviço a ser prestado, na adoção de cada nível de serviço, os impactos econômico-financeiros dessas opções sobre o concessionário e sobre aqueles que em última análise usufruirão dos serviços e pagarão por eles (usuários e/ou contribuintes), os benefícios políticos a serem eventualmente auferidos pelos agentes do poder concedente em vista de eventuais melhorias no serviço, tudo isso é evidentemente sopesado pelo poder concedente nas suas decisões sobre esses temas.
Essas escolhas são feitas em uma situação em que, por exemplo, o poder concedente renuncia a padrões mais altos de qualidade do serviço em vista da dificuldade de custeá-los, ou do aumento de tarifa que seria necessário para tanto.
Imaginar que em contextos desse tipo a administração pública não “dispõe” do direito, e que a atividade de escolha dos contornos do serviço a ser prestado não envolve negociação e disposição é simplesmente ignorar a realidade.
Enfim, é difícil imaginar um contexto em que havendo escolha do poder concedente sobre os meios para atingir o interesse público, não haja disposição. Se há vários meios de atingir o interesse público, a escolha do meio mais adequado envolverá negociação e disposição, particularmente se houver contrato em curso por meio do qual o serviço esteja sendo prestado.
A impossibilidade de alteração do objeto dos contratos
Outra objeção da doutrina tradicional à possibilidade de renegociação de contratos administrativos é a, assim chamada, impossibilidade de alteração do objeto do contrato. A premissa nesse caso é que ao alterar o objeto do contrato administrativo, violar-se-ia a exigência de prévia licitação para a contratação.
A questão central nesse caso é saber o que a, assim chamada, doutrina tradicional entende por “objeto do contrato”. Vale a pena abrir algumas opções de interpretação do que seria “objeto do contrato” no caso de contratos de concessão ou PPP (Parceria Público-Privada), começando pelas definições mais genéricas de objeto e caminhando na direção das mais específicas.
O “objeto” dos contratos de concessão e PPP definido como setor de infraestrutura
A definição mais genérica de “objeto” dos contratos de concessão o identificaria com o setor de infraestrutura no qual o concessionário presta o serviço.
Se o objeto fosse definido pelo setor, as renegociações dos contratos de concessão não poderiam levar a alteração do setor no qual o concessionário presta o serviço. Haveria, portanto, violação do objeto do contrato se a renegociação implicasse em alterar o setor no qual o serviço é prestado, por exemplo, mudando do setor de ferrovia para o de aeroportos.
Podemos afirmar, com pouco espaço para dúvidas, que essa definição de objeto para controle das renegociações continua vigendo. Isso porque não tenho conhecimento de nenhuma renegociação, reestruturação ou renovação de contratos que tenha levado à alteração do setor no qual o concessionário presta os serviços.
O “objeto” definido como setor de infraestrutura e área da concessão
Uma definição um pouco mais específica de “objeto” do contrato é a que englobaria não apenas o setor, mas também a área onde se desenvolve a prestação do serviço do contrato de concessão.
Dessa perspectiva, seria violado o objeto do contrato apenas se a sua renegociação implicasse em mudança no setor, ou da área na qual o concessionário presta os serviços. Por exemplo, uma concessão na qual o contrato originário previsse a prestação dos serviços de infraestrutura aeroportuária no sítio de Viracopos e que, na renegociação do contrato de concessão, houvesse mudança para a prestação do serviço em outro sítio aeroportuário, no sítio do aeroporto Y.
Mas, seguindo ainda com o exemplo acima, é importante notar que aumentos ou reduções do sítio aeroportuário existente não consubstanciariam violações do objeto do contrato. É que, nesse caso, essas alterações são permitidas submetendo-se apenas aos limites quantitativos e qualitativos de alteração dos contratos.
Note-se que boa parte da doutrina jurídica entende não haver limites quantitativos para alterações em contratos de concessão. Além disso, o art. 22, da Lei 13.448/2017 afasta[2] expressamente a incidência sobre os contratos de concessão[3] dos limites quantitativos de alteração de contratos previsto na lei geral de contratos públicos. Portanto, se trouxermos isso para a definição da área de prestação, não haveria limites quantitativos em relação a alteração da área objeto da concessão.
Restariam, então, apenas, nesse caso, os limites qualitativos para alteração da área. Mas, não me parece fazer sentido se falar em alteração qualitativa da área da concessão.
Para deixar claro, área da concessão seria, no caso de uma rodovia, o trecho sobre o qual incide a concessão; no caso do hospital, a edificação na qual funciona o hospital; no caso do aeroporto, o sítio aeroportuário; no caso do arrendamento portuário, a área arrendada. Não me parece que em qualquer desses exemplos haja a possibilidade de alteração qualitativa da área da concessão.
Então, não há limites quantitativos à alteração da área das concessões por meio de renegociações e não há limites qualitativos, porque esses limites simplesmente não fazem sentido em relação à área da concessão.
Nesse contexto, temos, portanto, que admitir que a definição do “objeto” como “setor + área” da concessão não tem efeitos práticos relevantes no controle, na limitação, das renegociações.
Além disso, particularmente no caso das ferrovias, a Lei 13.448/2017 previu[4], no art. 25, §1°, a possibilidade dos aditivos que renovaram os contratos preverem investimentos cruzados, isto é, investimentos pelo concessionário em obras fora da sua área de concessão e alheias aos serviços previstos nos seus contratos. Portanto, atualmente, a própria legislação permite a previsão nos aditivos que renovam concessões ferroviárias de investimentos fora da área da concessão.
O “objeto” definido como setor, área e obrigações de desempenho e de investimento
A definição mais específica possível do objeto do contrato seria a que abrange, além do setor e da área na qual se dá a prestação dos serviços, as obrigações de desempenho (definidas por indicadores de serviço) e as obrigações de investimento do concessionário, essas últimas por meio da indicação de obras a serem realizadas ou bens a serem adquiridos.
Usando essa definição de objeto, uma renegociação do contrato seria considerada irregular se resultasse na alteração do setor, da área da concessão ou das obrigações de desempenho ou de investimento previstas no contrato.
Indicadores de serviço, obras e compras de equipamento exigidas pelo contrato foram substancialmente modificados em todos os processos de renovação antecipadas ou ao termo dos contratos de concessão.
Por exemplo, no caso dos contratos de concessão de transporte ferroviário de passageiro do Estado do Rio de Janeiro – Supervia e Metrô Rio – contratos esses que foram celebrados originariamente para mera operação dos serviços, sem previsão de investimentos relevantes dos concessionários para melhoria dos serviços.
Esses contratos tiveram seus indicadores de serviço e obrigações de investimento substancialmente modificados pela assinatura de aditivos[5], assinados em 2010, que prorrogaram os contratos antecipadamente até a segunda metade da década de 2040 e trouxeram a valor presente as obrigações de pagamento pela outorga, e converteram essas obrigações em obrigações de investimento para melhoria dos serviços e atingimento dos indicadores de resultado que estabeleceram.
Nos anexos dos aditivos que promoveram a renovação antecipada dessas concessões, há indicadores de serviço novos, que não estavam previstos nos contratos originários e listas de bens a serem adquiridos ou reabilitados ou melhorados pelos concessionários.
Também no caso das renovações antecipadas dos contratos de concessão de ferrovias federais de carga, houve alteração substancial dos indicadores de resultado do serviço e inclusão de uma série de obrigações de investimento que não estavam previstas nos contratos originários. Inclusive, como já mencionei acima, investimentos pelos concessionários na construção de outras ferrovias ou na aquisição de insumos para a construção ou ampliação de outras ferrovias.[6]
Os contratos originários que envolviam os ativos da RFFSA (Rede Ferroviária Federal S/A), elaborados na década de 1990, eram uma combinação de contrato de concessão dos serviços com contrato de arrendamento dos ativos operacionais da rede a serem usados pelo concessionário.
Essa combinação de contratos se tornou desnecessária ao longo do tempo, de maneira que nas renovações os contratos de arrendamento foram extintos sobrevivendo apenas os contratos de concessão, que atualmente se entende como suficientes para abarcar a transferência ao concessionário da posse de bens do poder concedente ou de empresas que ele controla necessários à operação dos serviços. Portanto, mudou-se de forma estrutural os contratos originários no processo de renovação da concessão.
Nos casos citados acima, e, também, no caso das renovações antecipadas de arrendamentos portuários em portos públicos federais realizadas a partir de 2013, houve alterações substanciais de indicadores de serviço e inclusão de novas obrigações de investimento nos contratos sem que, até onde sei, isso sequer tenha sido objeto de qualquer questionamento até aqui. Nos casos das renovações de contratos de concessão de ferrovias na esfera federal, elas foram todas previamente aprovadas pelo TCU (Tribunal de Contas da União), o que significa que contam com a benção do órgão de controle federal para a sua configuração e validade.
Nesse contexto, me parece que não é uma opção adotar a definição abrangente de “objeto” de contrato, pois as decisões comissivas da administração pública e dos órgãos de controle já chancelaram a possibilidade de alterações profundas nas obrigações de desempenho e de investimento e não houve qualquer questionamento dessas alterações.
Daí que, se um segmento da teoria do direito administrativo continua a sustentar a impossibilidade de renegociações alterarem substancialmente as obrigações de desempenho e de investimento do concessionário, temos que admitir que esse segmento está alheio à realidade das renovações dos contratos de concessão e dos processos de alteração normalmente realizados diuturnamente nesses contratos pelo menos nos últimos 13 anos.[7]
Conclusão
A atividade de construção de teorias normativas, como a teoria jurídica, enfrenta frequentemente dilema entre: (a) adotar uma postura normativa: aferrar-se a uma visão e a enunciados emitidos com base em um direito passado e declarar ilícita e antijurídica as decisões ou omissões de órgãos competentes para dizer o direito que contrariam a essa visão ou esses enunciados; ou, (b) adotar uma postura adaptativa: adaptar a teoria às decisões emitidas pelos agentes competentes do ordenamento jurídico.
Ao levantar a ideia de indisponibilidade do interesse público e de imutabilidade do objeto de contratos de concessão como limites à sua renegociação, aparentemente, os segmentos mais tradicionais da doutrina jurídica estariam adotando a postura normativa acima mencionada, alheia à evolução das decisões dos órgãos competentes para dizer o direito.
Parece-me que tanto o princípio da indisponibilidade do interesse público quanto a manutenção do objeto do contrato não são mais obstáculos à renegociação dos contratos.
Em relação à indisponibilidade do interesse público, já há no ordenamento jurídico brasileiro normas legais reconhecendo que a totalidade das obrigações e direitos que integram contratos administrativos configuram direito patrimonial disponível, de maneira que não me parece mais possível levantar a indisponibilidade do interesse público como obstáculo à renegociação de contratos.
No que toca à imutabilidade do objeto dos contratos como limite às renegociações, as renovações dos contratos de concessão de transporte ferroviário e metroferroviário de passageiros do Estado do Rio de Janeiro, de arrendamentos portuários em portos públicos federais e de ferrovias de carga federais realizadas nos últimos 13 anos já mostraram que a imutabilidade do objeto dos contratos para fins de sua renegociação cinge-se ao setor de infraestrutura no qual o serviço é prestado.
A área na qual são prestados os serviços ou realizadas as obras, bem como as obrigações de desempenho e de investimento do concessionário já foram reconfiguradas nos diversos processos citados nesse artigo de renovação – antecipada ou ao termo de contratos de concessão – de maneira que não me parece mais viável se dizer que elas não podem ser alteradas por meio de renegociação dos contratos. Diante disso, me parece ser necessário reconhecer a necessidade da teoria jurídica se adaptar à nova realidade, descartando as ideias de que o princípio da indisponibilidade do interesse público e a imutabilidade do objeto dos contratos seriam obstáculos à sua renegociação.
[1] O autor gostaria de agradecer a Augusto Dal Pozzo e a José Mauricio Conti pelo convite para ministrar, no dia 10 de novembro de 2023, aula aberta no curso “Direito da Infraestrutura na Atualidade: Aspectos Financeiros e Administrativos”, no qual pela primeira vez teve oportunidade de tratar de forma estruturada do tema deste artigo.
[2]“Art. 22. As alterações dos contratos de parceria decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”
[3] Há dúvidas sobre se o artigo 22 da Lei 13.448/2017 afasta os limites quantitativos de alteração dos contratos apenas para aqueles contratos disciplinados pela aludida lei (contratos federais de concessão de aeroportos, rodovias e ferrovias), ou se, tendo em vista do dispositivo estar nas disposições gerais da lei e se referir aos contratos de parceria em geral, o seu efeito alcançaria todos os contratos de concessão e PPP, inclusive os estaduais e municipais, em outros setores além dos mencionados na lei.
[4] “Art. 25. O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.
§ 1º O órgão ou a entidade competente poderá, de comum acordo com os contratados, buscar soluções para todo o sistema e adotar medidas diferenciadas por contrato ou por trecho ferroviário que considerem a reconfiguração de malhas, admitida a previsão de investimentos pelos contratados em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.”
[5] No caso da Supervia, foram os aditivos 7° e 8°.
[6] O artigo 25, da Lei 13.448/2017 evidencia a flexibilidade criada por lei para a renovação desses contratos:
“Art. 25. O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.
§ 1º O órgão ou a entidade competente poderá, de comum acordo com os contratados, buscar soluções para todo o sistema e adotar medidas diferenciadas por contrato ou por trecho ferroviário que considerem a reconfiguração de malhas, admitida a previsão de investimentos pelos contratados em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.
§ 2º Para efeito do disposto no § 1º deste artigo, admitir-se-ão, entre outras medidas, observada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos ajustes:
I – a incorporação da totalidade ou de partes resultantes de cisão de outros contratos de parceria;
II – a desafetação de bens vinculados à prestação dos serviços e a extinção dos serviços relacionados àqueles bens;
III – a utilização de trechos desincorporados para a prestação de serviços de transporte de curta distância por terceiros;
IV – o desmembramento de parte da faixa de domínio para entes federados que pretendam implantar o transporte ferroviário de passageiros.
§ 3º Nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo, as partes promoverão a extinção dos contratos de arrendamento de bens vinculados aos contratos de parceria no setor ferroviário, preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos de arrendamento extintos na equação econômico-financeira dos contratos de parceria.
§ 4º Os bens operacionais e não operacionais relacionados aos contratos de arrendamento extintos serão transferidos de forma não onerosa ao contratado e integrarão o contrato de parceria adaptado, com exceção dos bens imóveis, que serão objeto de cessão de uso ao contratado, observado o disposto no § 2º deste artigo e sem prejuízo de outras obrigações.
§ 5º Ao contratado caberá gerir, substituir, dispor ou desfazer-se dos bens móveis operacionais e não operacionais já transferidos ou que venham a integrar os contratos de parceria nos termos do § 3º deste artigo, observadas as condições relativas à capacidade de transporte e à qualidade dos serviços pactuadas contratualmente.”
[7] Usei o ano de 2010 como referência porque foi nesse ano que foram assinadas as renovações antecipadas dos contratos de transporte ferroviário e metroferroviário de passageiro do Estado do Rio de Janeiro.
