Flávio Amaral Garcia* e Fernando Villela de Andrade Vianna**
As agências reguladoras exercem papel fundamental na estrutura administrativa brasileira. O passado recente nos evidencia o reconhecimento político-institucional dessas entidades autárquicas para endereçar temas de relevância e importância para a população brasileira.
Podemos citar o notável papel da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) durante a pandemia da Covid-19 e o impacto positivo de uma atuação técnica, célere e competente para a saúde e a manutenção da malha área essencial em um período de crise aguda. A ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) vem se mostrando inovadora em soluções para contratos estressados, evitando-se declínio na qualidade do serviço público por meio da repactuação contratual. Os exemplos são múltiplos e se avolumam.
O STF (Supremo Tribunal Federal), em diversas ocasiões, posicionou-se de maneira contundente acerca do papel dessas entidades reguladoras e vem reconhecendo a “reserva do administrador” para reforçar a deferência a esses órgãos estatais e evitar eventuais violações ao princípio da separação dos Poderes.
Por outro lado, não é de hoje que percebemos uma crescente redução da capacidade financeira das agências reguladoras por meio do orçamento público – seja via contingenciamento, bloqueio de verbas ou outras medidas dessa natureza pelo governo do momento.
Em recente decisão liminar no bojo da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 7791, proposta pelo Diretório Nacional do Partido Novo, o STF decidiu garantir à CVM (Comissão de Valores Mobiliários) a destinação da arrecadação da TFMTVM (Taxa de Fiscalização dos Mercados de Títulos e Valores Mobiliários), de que trata a Lei Federal 14.317/2022.
Apesar de o caso tratar exclusivamente sobre a CVM, a decisão do ministro relator Flávio Dino traz um diagnóstico preciso que pode ser aplicado a todas as agências reguladoras federais: essas entidades arrecadam valores expressivos que são apropriados pelo Tesouro Nacional e, por outro lado, apenas uma parte irrisória desse montante é alocada a essas mesmas entidades no planejamento orçamentário da União Federal. O caso da CVM é ilustrativo nesse sentido: no triênio 2023-2025, a CVM arrecadou R$ 3,17 bilhões a título de taxas de fiscalização, mas o orçamento disponibilizado à entidade nesse período foi de R$ 845 milhões – ou seja, aproximadamente 30% do valor arrecadado.
E por que isso é relevante? As agências reguladoras são órgãos de Estado, não de governo. E é dessa forma que precisam ser tratadas e enxergadas pelos Poderes da República e pela sociedade. Afinal, essas entidades não foram criadas para servir como instrumento de arrecadação para a União Federal, mas sim para exercer um efetivo papel fiscalizador e normatizador de atividades reguladas de elevado valor para a sociedade brasileira.
Com o aumento do fluxo de investimentos no país, vê-se um crescimento desproporcional e perverso entre a arrecadação desses órgãos para a União Federal e a capacidade financeira dessas entidades em entregar à sociedade um serviço público confiável e de qualidade.
Sabemos que o modelo regulatório brasileiro garante às agências reguladoras autonomia e independência técnica. É bem verdade que o procedimento de aprovação pelo Senado Federal de pessoas indicadas pelo presidente da República e a impossibilidade de exoneração ad nutum dos diretores asseguram essa independência técnica e decisória dessas entidades.
Mas isso é suficiente? Pensamos que não. O Brasil precisa dar o próximo passo no fortalecimento das agências reguladoras. Enquanto as agências reguladoras dependerem de alocações orçamentárias do governo de ocasião, esses órgãos de Estado não serão verdadeiramente independentes.
A dependência financeira tem o poder de corroer a independência técnica e decisória prevista em lei. O efeito é ainda mais perverso: o estrangulamento orçamentário vivenciado pelas agências reguladoras acaba minando a capacidade desses órgãos de capacitar seus servidores, contratar mais profissionais e exercer uma efetiva fiscalização dos diversos setores regulados, o que, ao fim e ao cabo, pode impactar a própria percepção da sociedade sobre a eficiência de determinada agência reguladora.
A real independência técnica e decisória só poderá ser alcançada com a garantia de verba orçamentária que independa da alocação pelo Poder Executivo de momento. Os Estados Unidos, berço da regulação moderna, há muito garantem a independência financeira de suas entidades regulatórias como forma de garantir a efetiva independência técnica.
O Brasil não deveria mais aceitar que o regulador precise convencer o governo de momento a alocar recursos orçamentários para concretizar as políticas públicas e assegurar o cumprimento dos contratos de parceria. O que está em jogo é a própria segurança jurídica desses instrumentos contratuais de longo prazo e a capacidade do Estado brasileiro de atrair investimentos em setores regulados e sensíveis da nossa economia. É preciso encarar esse problema com maturidade político-institucional e compreender que o orçamento é o instrumento mais sutil para mitigar a independência técnica desses órgãos, reduzindo-se, de forma indireta, o papel do Congresso Nacional na construção de políticas públicas e as externalidades positivas para a sociedade de um sistema regulatório confiável e previsível.
A decisão liminar no bojo da ADI 7791 é emblemática nesse sentido e deveria levar à reflexão do Congresso Nacional e da sociedade sobre um tema vital para se garantir a efetiva independência técnica das agências reguladoras. Lembra-se que o constituinte originário optou pelo modelo de Estado Regulador com previsão expressa no artigo 174 da Constituição Federal. Não nos parece razoável ou proporcional permitir a mitigação dessa orientação constitucional por meio de asfixia financeira via orçamento público.
A dependência financeira excessiva do Poder Executivo transforma o enfraquecimento das agências reguladoras em uma verdadeira crônica de uma morte anunciada, para lembrar o autor espanhol Gabriel García Márquez: a erosão institucional deixa de decorrer de rupturas abruptas e passa a ocorrer por desgaste progressivo, marcado pelo maior risco de captura política gradual, pela perda de expertise técnica e pela redução contínua da capacidade decisória, fiscalizatória e regulatória dessas entidades. Com o tempo, o risco passa a ser de transformação de facto dessas entidades em órgãos de governo, não de Estado.
O caminho natural e desejado para uma solução definitiva é o legislativo; mas a proteção do Estado Regulador, como orientação constitucional da ordem econômica e financeira brasileira, é obrigação de todos os Poderes da República. O que não se deve admitir é a contínua omissão estatal na adequada estruturação financeira das agências reguladoras. Nesse sentido, caminhou bem o Supremo Tribunal Federal na decisão liminar deferida no bojo da ADI 7991, sendo certo que os conceitos e premissas ali estabelecidos podem ser estendidos a todas as agências reguladoras brasileiras. A qualidade da regulação brasileira se situa em uma das melhores do mundo e o aprimoramento dos instrumentos de blindagem política dessas entidades é esperado e desejado para conferir ainda mais segurança jurídica e previsibilidade regulatória para os investimentos na infraestrutura nacional.
*Flávio Amaral Garcia é doutor em Direito Público e professor de Direito Administrativo da FGV Direito Rio. É procurador do Estado do Rio de Janeiro e Counsel do Escritório Tauil & Chequer Advogados.
**Fernando Villela de Andrade Vianna é advogado, mestre (LL.M.) em Regulação do Comércio pela NYU (New York University), pós-graduado em Direito do Estado e da Regulação pela FGV Direito Rio, coordenador do Comitê de Regulação de Infraestrutura Aeroportuária da FGV Direito Rio, e árbitro do CBMA (Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem).
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
