Rodrigo Barata* e Fernanda Garcia**
A expansão do free flow nas rodovias brasileiras trouxe consigo uma consequência previsível: a judicialização. Desde as primeiras experiências, ações propostas em diferentes estados passaram a questionar aspectos relacionados aos estudos técnicos, à informação aos usuários, às consequências decorrentes do não pagamento da tarifa e, especialmente, aos impactos da cobrança sobre moradores que utilizam trechos concedidos em seus deslocamentos cotidianos.
Os primeiros precedentes refletiram as incertezas naturais à introdução de um novo sistema de cobrança. Em casos envolvendo a BR-101/RJ, a BR-116/SP, a SP-088 e SP-098 e a BR-364/RO, foram inicialmente concedidas decisões liminares suspendendo a cobrança ou as consequências associadas ao não pagamento da tarifa.
A evolução dos processos, entretanto, começou a apontar em outra direção. O debate atual parece caminhar menos para a discussão da validade do free flow em si e mais para a definição dos limites e das soluções necessárias à sua aplicação em situações locais específicas. Parte das liminares foi reformada, com decisões reconhecendo a validade do sistema e atribuindo peso às escolhas regulatórias realizadas pelo Poder Público, inclusive diante dos efeitos que a suspensão da cobrança poderia produzir sobre a prestação do serviço e o equilíbrio econômico-financeiro das concessões.
Mais recentemente, pedidos de suspensão passaram também a ser rejeitados desde a primeira decisão. Nas ações envolvendo os Lotes 4 e 6 das concessões rodoviárias do Paraná, por exemplo, o Judiciário considerou a complexidade técnica da matéria, o espaço decisório próprio da regulação e a ausência de ilegalidade que justificasse a intervenção judicial.
Foram identificadas ao menos 25 decisões, provenientes de cinco tribunais diferentes, favoráveis à manutenção do modelo, entre decisões liminares, sentenças e acórdãos. O conjunto de precedentes indica que, em vez de representar um obstáculo à implantação do free flow, o controle judicial vem contribuindo para definir os contornos jurídicos do sistema e aumentar a previsibilidade de sua aplicação.
Isso não significa, contudo, que todas as questões estejam resolvidas. Os precedentes revelam um segundo plano de discussão, relacionado às particularidades de determinados trechos em que a rodovia desempenha função relevante para deslocamentos locais.
É o que mostram alguns casos julgados pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Em Mangaratiba (RJ), o tribunal afastou a cobrança de tarifa para veículos de residentes locais diante das características da rodovia como principal eixo de circulação interna do município e da ausência de alternativa viária. Em Itaboraí (RJ), a instalação de pórticos foi suspensa em área densamente povoada. Em Paraty (RJ), por sua vez, as controvérsias envolveram comunidades tradicionais, o dever de consulta prévia e o risco de restrição à locomoção e ao acesso a serviços essenciais. Novas ações continuam a discutir situações semelhantes, como ocorre atualmente em Tanguá (RJ).
A jurisprudência, porém, não aponta para uma resposta única. No Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça adotou solução distinta em casos envolvendo trechos urbanos das ERS-122 e ERS-240. Foram afastados pedidos de suspensão da cobrança e de tratamento diferenciado para moradores locais, reconhecendo que a definição da política tarifária compete ao Poder Concedente e que eventuais soluções específicas devem considerar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
O contraste é relevante justamente porque demonstra que a discussão sobre deslocamentos locais dificilmente comportará uma solução uniforme. As características de cada trecho, a existência de alternativas viárias, os padrões de deslocamento da população, a política tarifária e a estrutura econômico-financeira de cada concessão são elementos que precisam ser considerados na definição de eventuais tratamentos específicos.
Há, ainda, um aspecto importante: o problema não nasceu com o free flow. A convivência entre rodovias concedidas e deslocamentos locais é anterior ao novo sistema de cobrança e se tornou particularmente sensível em regiões nas quais a expansão urbana aproximou bairros, distritos e municípios dos eixos rodoviários.
O free flow torna a tensão mais visível porque permite ampliar os pontos de cobrança. Ao mesmo tempo, oferece instrumentos que não existiam com a mesma flexibilidade no modelo tradicional, permitindo tarifas menores por trecho e maior proporcionalidade entre o uso da infraestrutura e o valor pago pelo usuário.
É justamente aqui que a discussão pode avançar. A existência de situações locais específicas não constitui razão para rejeitar o modelo, mas reforça a importância de identificar mecanismos capazes de compatibilizar suas vantagens com as características de cada concessão.
Tal acomodação, aliás, não precisa ocorrer pela via judicial. Projetos mais recentes já incorporam contratualmente mecanismos destinados a situações específicas de usuários locais. Em São Paulo, o Lote Paranapanema previu isenção para usuários com origem ou destino entre o bairro de Rechan e o centro de Itapetininga, enquanto o Lote Novo Litoral estabeleceu solução semelhante para usuários que utilizem o acesso do Distrito de Taboão, em Mogi das Cruzes. São exemplos de como a própria modelagem contratual pode antecipar e endereçar situações que, em outros contextos, chegaram aos tribunais.
O amadurecimento do free flow talvez esteja justamente nessa mudança de pergunta: mais do que discutir a validade do modelo, o desafio passa a ser aperfeiçoar sua aplicação, compatibilizando uma cobrança mais proporcional ao uso da rodovia com as particularidades de cada concessão, por meio de soluções regulatórias, contratuais e, quando necessário, judiciais.
*Rodrigo Barata é sócio da área de Infraestrutura e Direito Público do Madrona Advogados.
**Fernanda Garcia é advogada da área de Infraestrutura e Direito Público do Madrona Advogados.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
