Caio Figueiroa*
De um lado, a Prefeitura de Curitiba e a sua estatal de gestão do transporte público (Urbs) conduzindo com o apoio do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) a estruturação de uma nova licitação diante da proximidade do termo dos três contratos de concessão, originalmente licitados em 2010. De outro, as Concessionárias propondo a renegociação de seus contratos – proposta que inclui a realização de novos investimentos e a resolução de passivo regulatório acumulado na ordem estimada de R$ 600 milhões – em troca da prorrogação dos ajustes.
Este é o pano de fundo da ação judicial proposta pelas concessionárias contra o Poder Concedente, pela quebra de expectativas no curso da renegociação: a despeito da contratação conjunta de um Verificador Independente (Fipecafi) e da celebração de um termo aditivo no curso do procedimento que declarava o compromisso expresso da prefeitura quanto à avaliação da vantajosidade dos cenários, deliberou-se em meio à instrução do processo administrativo pela nova licitação. Para tanto, o Poder Público invoca a discricionariedade da prorrogação e o dever geral de licitar de que trata o artigo 175 da Constituição.
Em primeira instância, prevaleceu o entendimento de que não há “direito à renegociação” e de que a contratação do BNDES para estruturar a nova licitação, anterior à própria proposta das Concessionárias, bastaria para sinalizar a decisão tomada ex ante pelo titular dos serviços. O TJPR (Tribunal de Justiça do Paraná), contudo, enxergou comportamento contraditório da Administração. Em decisão monocrática, proferida no âmbito do Agravo de Instrumento 0083460-53.2026.8.16.0000, em trâmite perante a 5ª Câmara Cível, restou assentado que ainda que a escolha seja discricionária, os motivos, uma vez externados, vinculam quem os declarou – a teoria dos motivos determinantes aplicada em essência, a despeito da discricionariedade do Poder Concedente.
O caso, a partir do julgado em destaque, lança luz sobre uma velha disputa de interpretação constitucional: a do chamado dever irrestrito de licitar, extraído do caput do artigo 175 em conjunto com as disposições do artigo 37, inciso XXI, da Constituição. Conceitos jurídicos indeterminados, cuja relevância e valor são incontestáveis – como a licitação – são recorrentemente invocados de modo a levantar dúvidas ao controle externo em relação a alternativas legítimas postas à disposição do gestor público, muitas vezes seduzindo-o a vetar toda e qualquer medida que não aquela mais óbvia.
É sobre isto que quero chamar atenção, isto é, para as dificuldades de sustentar a defesa da licitação a qualquer custo, sobretudo quando a experiência histórica mostra que a opção de prorrogar não é só muito frequente, como em muitas oportunidades conveniente, inclusive para evitar conflitos ao encerramento da relação jurídica – algo que o Novo Marco Legal do Transporte Público (Lei Federal 15.432/2026) tentou endireitar com a redação do §4º do artigo 22 da versão aprovada pelo Congresso, ao estabelecer um prazo limite de 1 ano para indenização de concessionários após o encerramento da relação contratual, mas que acabou sendo vetado pelo Executivo, a pretexto de que a proposição “contraria o interesse público” pois estaria “dispondo sobre procedimentos e prazos incompatíveis com a complexidade técnica e financeira desses contratos, o que geraria insegurança jurídica”.
Vale uma imagem emprestada do próprio setor. A licitação, no transporte público, funciona como a catraca do ônibus: um controle de entrada que assegura que todos embarquem em condições isonômicas, pagando o preço justo da disputa. Ninguém duvida de sua legitimidade. O equívoco está em exigir que o passageiro já embarcado, que cruzou a roleta de forma regular em 2010, desça do ônibus e reembarque a cada ponto, mesmo quando a lei e o contrato (em especial o termo aditivo que resguardou o compromisso da Administração Pública) lhe permitem seguir por mais um trecho. O dever irrestrito de licitar é exatamente esse mal-entendido, transformar um meio de controle em um fim em si mesmo.
Por que o dogma sobrevive? Parte da resposta é cultural. Como observa Rafael Fernandes (em brilhante ensaio intitulado “O que fazer quando as concessões de serviço público dão errado?”) um dos legados da Operação Lava Jato foi a criminalização difusa da negociação entre o público e o privado. Como ninguém quer pôr o próprio CPF em risco, virou mais cômodo escudar-se na licitação como resposta-padrão, do que sentar-se à mesa e justificar, caso a caso, a solução mais vantajosa. O dever irrestrito de licitar é, então, menos uma exigência constitucional do que um analgésico institucional, vez que poupa o gestor da parte difícil, que é decidir com base em evidência e responder pelo que decidiu.
Comece-se pelo artigo 37, inciso XXI. Ele cuida dos contratos administrativos convencionais (obras, serviços, compras e alienações) e, mesmo nesse domínio, não é absoluto. Em verdade, o próprio texto ressalva “os casos especificados na legislação”. É a Constituição, portanto, que admite que a lei excepcione a regra do certame. A prorrogação dos contratos de concessão é uma dessas hipóteses legalmente desenhadas, e não um contrabando à margem do sistema. Invocar o artigo 37, XXI como fundamento de um dever absoluto de licitar é duplamente impróprio: aplica-se a norma fora de seu campo – o dos contratos comuns – e ignora-se a ressalva que ela mesma carrega.
O artigo 175 tampouco diz o que se lhe atribui. Ele estabelece a licitação como condição para a delegação de serviços públicos sob concessão ou permissão, ou seja, disciplina o momento de entrada do parceiro privado, e não uma proibição perpétua de renovar aquilo que já foi licitado. Tanto é assim que o seu parágrafo único, inciso I, remete à lei o regime das concessões, inclusive a sua prorrogação. A Lei 8.987/1995, as leis setoriais – e, no caso concreto, a Lei Municipal 12.597/2008 e a redação dos próprios contratos de concessão – preveem a renovação como alternativa legítima. De volta à figura: a catraca controla quem embarca; não obriga a expulsar e reembarcar quem já está dentro, de forma regular, quando a viagem ainda pode seguir. Prorrogar um contrato bem executado não é burlar a licitação, é exercer uma opção que a própria ordem jurídica colocou sobre a mesa.
A trajetória recente confirma o ponto. O país aprendeu a lidar com as concessões “estressadas” em três tempos: a força da caducidade; a engenhosa, porém lenta, relicitação; e, hoje, a repactuação consensual, ancorada no artigo 26 da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e chancelada pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão 1.593/2023) e por programas como o da Portaria 848/2023 do Ministério dos Transportes, além de outras iniciativas conduzidas por estados e municípios. Renovar, repactuar, relicitar ou licitar: a escolha é da Administração, mas é uma escolha motivada, não um reflexo.
Estabelecido que há alternativas legítimas, surge a pergunta decisiva: como escolher entre elas? Aqui entram os artigos 20 e 21 da LINDB, que inauguraram o giro pragmático do direito público brasileiro. O artigo 20 veda decidir “com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” e, no parágrafo único, exige que a motivação enfrente “as possíveis alternativas”. O artigo 21 reforça o dever de explicitar consequências, e a presunção de que “licitar é sempre mais vantajoso” é precisamente o valor jurídico abstrato que a LINDB proscreve.
Os precedentes contemporâneos confirmam a leitura. A vantajosidade não é atributo apriorístico de nenhum caminho: é critério concreto e comparativo, que se demonstra, não que se presume, à luz das alternativas efetivamente disponíveis. O próprio Supremo Tribunal Federal, ao chancelar as prorrogações antecipadas de concessões (especial destaque à ADI 7.048-SP), condicionou-as à demonstração técnica de vantagem frente à nova licitação, em regra por meio de Análise de Impacto Regulatório que projete os cenários possíveis. A vantajosidade não brota do rótulo “licitação”; nasce da comparação.
E vantajoso para quem? No TCU, a vantajosidade migrou de uma noção estritamente econômica para uma concepção mais larga, que incorpora segurança jurídica, redução da litigiosidade, antecipação de investimentos e ganhos diretos ao usuário. Em arranjos bilaterais, como as concessões, a vantagem não se mede só pelo caixa imediato do erário: pesam a modicidade tarifária, a antecipação de investimentos à sociedade, a alocação de riscos e o custo de carregar, por anos, um passivo não equacionado.
Eis a distinção que o caso ajuda a precisar e que merece ganhar foros de tese. O artigo 175 define opções para delegar um serviço público; não define como o gestor escolhe dentro dele. Essa segunda etapa é governada pela LINDB e pelo dever de motivação: a discricionariedade recai sobre o resultado (licitar ou renovar), mas a instrução que o antecede é vinculada. É aqui que o julgado paranaense transcende a liminar e se candidata a leading case: ao exigir decisão coerente e baseada em evidências, assenta que, havendo mais de uma alternativa à mesa, a licitação deixa de ser autoexplicativa e passa a exigir motivação concreta, pois não basta invocar, em abstrato, o dever de licitar.
Daí a consequência prática. Havendo alternativas em jogo – nova licitação de um lado, proposta de renovação do outro – a motivação precisa ser ambivalente, já que não basta dizer por que se escolheu um caminho, pois também é preciso dizer por que se descartou o outro. E isso pressupõe comparar, pois não há presunção de vantajosidade da licitação que dispense o gestor desse ônus.
A decisão do TJPR não impôs a renovação nem retirou da prefeitura a competência para licitar. Antes, preservou inteira a discricionariedade quanto ao resultado. Reconheceu outra coisa: tendo a própria Administração instituído o grupo de trabalho, anuído à contratação do Verificador Independente e custeado metade dos estudos, não pode, no meio do caminho, engavetar a comparação que ela mesma encomendou e refugiar-se no dogma do dever irrestrito de licitar, tanto mais quando, em cognição sumária, a paralisação dos estudos não decorreu, ao menos exclusivamente, da conduta das concessionárias. Por isso fixou prazo para concluir os estudos ou encerrar as tratativas de forma motivada, suspendendo, no intervalo, a publicação do edital. Discricionariedade sobre o destino, sim; arbítrio sobre a instrução que o antecede, não.
Nada disso transforma a renegociação em porta dos fundos. A boa literatura adverte para o risco moral e a seleção adversa, o incentivo a “fabricar crises”, e para o limite de que nenhuma repactuação desfigure o objeto concedido, sob pena de, aí sim, burlar o artigo 175. Mas são argumentos por mais análise comparativa, não por menos.
O que se extrai é um roteiro mínimo de racionalidade. Diante de alternativas, a decisão só se legitima se descrever os cenários disponíveis, projetar as consequências práticas de cada um, inclusive o custo de não decidir, e explicar, com base técnica, por que o caminho eleito supera o preterido. Nada disso tira poder do gestor. Em verdade, apenas o obriga a exercê-lo à luz do dia. É a diferença entre escolher e sortear.
No fim, o que as concessões de Curitiba têm a ensinar é tão singelo quanto incômodo: o dever de licitar é uma catraca, não um muro. Serve para garantir entradas justas, não para dispensar o gestor de provar, diante de alternativas concretas, que escolheu a mais vantajosa. Tratar o artigo 175 como salvo-conduto para decidir no escuro não fortalece a licitação, apenas poupa a Administração de pensar. E quando há quase R$ 600 milhões de passivo regulatório e um serviço público essencial em jogo, decidir no escuro é justamente o que a Constituição, lida com seriedade, não autoriza.
*Caio Figueiroa é sócio do Cordeiro, Lima e Advogados. Mestrando em Direito Público e especialista em Direito Administrativo pela FGV Direito SP. MBA em PPPs e Concessões pela FESPSP. Vice-Presidente e diretor de Comunicação da Abradade. Vice-Presidente da Comissão de Cidades Inteligentes e Transporte Público Coletivo do IBDRE.
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