Fernando Bernardi Gallacci* e Gabriel Rosa Gracindo**
O art. 25, §7º, da Lei Federal 14.133/2021 afasta dúvida antiga acerca da data-base do orçamento das contratações públicas, definindo como premissa da precificação da proposta dos licitantes a data-base vinculada ao orçamento estimado da contratação. No mundo das concessões e PPPs (Parcerias Público-Privadas), isto representa que propostas formuladas nos diversos certames devem ter como premissa o EVTEA (Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental) do projeto, como estabelece, por exemplo, o art. 1º, parágrafo único, inciso II, da Resolução 6.032/2023 da ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres).
A solução adotada, sem dúvida, opera em favor da equalização das propostas apresentadas em licitações. Ainda assim, a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, bem como a Lei de Concessões e a Lei de PPP permanecem sem endereçar um problema comum em contratações públicas complexas e de longo prazo: como os termos do contrato podem blindar o investidor do risco da perda do valor do dinheiro no tempo ao longo dos diversos marcos da contratação até o momento em que a infraestrutura inicia, de fato, a sua operação comercial?
Projetos de concessão e PPP fixam suas bases (Capex, Opex, outorga, tarifa, aporte público, contraprestação, capital social da concessionária etc.) na data-base do EVTEA. Não raro, entre este marco e o momento em que a concessionária efetivamente começa a operar a infraestrutura e gerar caixa decorre um período longo, que varia de doze a cerca de 60 meses.
Não pretendemos discutir qual é o índice mais adequado para o reajuste desses valores. Convém analisar o problema a partir da necessidade de reposicionamento de valores considerados os principais marcos das contratações de projetos públicos complexos, desde a data-base do EVTEA, passando pelo cumprimento de obrigações precedentes à assinatura do contrato pela adjudicatária, a própria assinatura do instrumento de delegação pela SPE (Sociedade de Propósito Específico), culminando com a transferência do ativo do Poder Concedente para a concessionária, para que esta possa iniciar o período de investimentos na infraestrutura pública. A partir daí, o projeto entra em modo de cruzeiro, com o reajuste anual, da forma que conhecemos.
Nossa experiência prática nos revela que, por vezes, os projetos lançados deixam de cuidar da adequada delimitação dos marcos para o reposicionamento dos valores contratuais. Não raro, verificamos uma espécie de limbo jurídico-financeiro entre a data-base do EVTEA e a data do primeiro reajuste tarifário ou da contraprestação pública.
Quer dizer, muitas vezes os editais e contratos estabelecem que o primeiro reajuste apenas deverá considerar variações inflacionárias a partir da data das propostas, sem refletir o fato de que os estudos foram feitos há muito tempo e que a manutenção da projeção da Taxa Interna de Retorno do projeto depende da correção dos valores então fixados.
Já vimos isso acontecer em projetos de diferentes setores e portes, desde iniciativas de saneamento até projetos de infraestrutura de saúde ou educação.
A economia brasileira possui caráter altamente indexado. A ausência de cautela na delimitação de checkpoints intermediários entre o EVTEA e a data de operação comercial do empreendimento pode impactar substancialmente o plano de negócios do investidor, por vezes ocasionando diminuição relevante na Taxa Interna de Retorno do projeto.
Os efeitos desta distorção ficam ainda piores quando consideramos as duas variáveis atuais de (a) alta taxa básica de juros, (b) tendência gerada pelos órgãos de controle para que as modelagens dos EVTEA não apresentem muita “gordura” para formulação das propostas pelos investidores, sobretudo em projetos de PPP na modalidade de concessão administrativa.
O Tribunal de Contas da União já teve a oportunidade de enfrentar o problema sob outro ângulo – o do hiato entre a proposta e a assinatura do contrato – e assentou, desde o Acórdão 474/2005-Plenário, entendimento ainda hoje reafirmado (Acórdão 1587/2023-Plenário), de que o marco do reajuste não pode ser a data de assinatura, mas sim a data-base da proposta ou do orçamento.
Também é necessário considerar o outro lado da moeda. Observada as diretrizes legislativas, regulatórias e dos órgãos de controle quanto à referência à data-base constante do EVTEA, as licitantes passam a ter o ônus de deflacionar os valores de suas propostas de preço nos âmbito dos certames. A medida reforça a equalização das propostas, fomentando o julgamento objetivo nas licitações.
A reforma do marco das concessões e PPPs em tramitação no Congresso Nacional já reconhece, parcialmente, a gravidade do problema que abordamos. O Projeto de Lei 7.063/2017 busca alterar a Lei Federal 11.079/2004 para, em seu art. 10, §2º, passar a exigir a atualização dos estudos de impacto orçamentário sempre que a assinatura do contrato ocorrer mais de 24 meses após a publicação do edital. Falta, porém, simetria: essa cautela ainda protege o orçamento público, não o equilíbrio econômico-financeiro da concessionária.
A boa prática recomenda que editais prevejam, desde a fase de estruturação, disposições que determinem o reposicionamento dos valores dos projetos entre a data-base do EVTEA e a assinatura do contrato; e que a partir deste marco o regramento do reajuste seja devidamente calibrado para captar a variação do dinheiro no tempo até o efetivo início da operação comercial do ativo. A chance de descasamento aqui acaba por ser tão relevante quanto as nuances contidas no reajustamento ordinário ao longo da operação. Nesta etapa, qualquer descuido pode resultar no insucesso do investimento, afastando possíveis interessados no desenvolvimento da infraestrutura nacional.
*Fernando Bernardi Gallacci é advogado. Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Sócio fundador da prática de Infraestrutura, Regulatório e Negócios Governamentais do SouzaOkawa Advogados.
**Gabriel Rosa Gracindo é mestre em Direito e Desenvolvimento pela FGV Direito SP. Advogado da prática de Infraestrutura, Regulatório e Negócios Governamentais do SouzaOkawa Advogados.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
