iNFRADebate: Solução para concessões de São Paulo pode ser exemplo para o Rio de Janeiro

Marjorie Iacoponi*

As concessionárias de serviços públicos estaduais paulistas foram impactadas positivamente por uma resolução de maio deste ano, criada pela SPI (Secretaria de Parcerias em Investimentos). A iniciativa pode servir como exemplo na busca por soluções para esse mesmo modelo de negócio praticado no Rio de Janeiro, estado que enfrenta uma crise em vários serviços.

O objetivo da Resolução SPI 19/2023 é assegurar o reequilíbrio em casos mais urgentes, em que a demora por uma solução pode colocar em risco a estabilidade da prestação dos serviços contratados pela administração pública. Com isso, evita-se o longo caminho, que pode demorar anos, para que pleitos por reequilíbrio econômico-financeiro de concessões alcancem uma solução administrativa.

A resolução traz o procedimento a ser adotado pela SPI de São Paulo para o “reequilíbrio cautelar”, que são medidas de mitigação do impacto de desequilíbrios econômico-financeiros em contratos de delegação de serviços públicos. O mecanismo é utilizado para reestabelecer equilíbrio contratual sem necessidade de aguardar a conclusão do processo administrativo.

A solução contempla serviços públicos da área de mobilidade, como transportes rodoviário, hidroviário, aquaviário, coletivo intermunicipal não metropolitano de passageiros, metroviário, além de distribuição de gás e saneamento básico e também a concessão onerosa de obra no parque João Doria – Capivari, localizado em Campos do Jordão (SP).

Com essa mudança, a SPI de São Paulo poderá adotar, de forma cautelar, medidas que produzam efeitos imediatos, como antecipação, adiamento ou cancelamento de investimentos programados, inclusão de investimentos adicionais, suspensão da exigibilidade de pagamentos, recebimento de indenizações, elevação ou redução da tarifa cobrada dos usuários, entre outras.

A avaliação das medidas por parte da SPI será obrigatória em casos como o de potencial comprometimento da continuidade da prestação dos serviços ou solvência da concessionária, caracterizado pelo risco de descumprimento iminente de cronogramas de investimentos vigentes e obrigações contratuais ou pelo vencimento antecipado ou aceleração do vencimento nos financiamentos contratados junto aos financiadores. Farão ainda parte desse escopo casos em que a proximidade do encerramento do prazo de vigência da concessão indicar a subsistência de saldo regulatório ao final do contrato.

A terceira hipótese é o caso cujo desequilíbrio econômico-financeiro projetado corresponda a um impacto anual ou consolidado de mais de 5% da receita bruta da concessionária, seja nas hipóteses de desequilíbrio contínuo ou projetado no tempo, respectivamente.

Nas situações em que for cabível a aplicação de medidas cautelares de mitigação de desequilíbrio econômico-financeiro, o secretário de Parcerias em Investimentos solicitará ao órgão ou autarquia responsável pela regulação ou gestão do contrato que, no prazo máximo de dez dias úteis, apresente a estimativa preliminar do impacto do desequilíbrio e indique quais medidas poderão ser aplicadas para mitigação cautelar destes efeitos.

A aplicação de medida cautelar é limitada a 80% do impacto econômico-financeiro estimado da causa do desequilíbrio e não poderá levar ao recebimento de recursos antecipadamente ao efetivo impacto. A limitação faz sentido, uma vez que a estimativa feita durante a fase cautelar pode estar sujeita a aproximações de cálculo ou variações e, por isso, a totalidade do impacto não seria compensada.

No passado, os entes da federação enfrentaram muitas críticas das concessionárias de rodovias por atrasos na condução de processos de reequilíbrio. A pandemia de Covid-19 retomou a discussão pela necessidade de conferir solução, ainda que temporária, aos impactos gerados aos contratos, principalmente aqueles de prestação de serviços de mobilidade, tendo em vista que a demanda de usuários diminuiu significativamente em razão das medidas de isolamento social.

A resolução é positiva, pois a intenção do Governo do Estado de São Paulo é dar celeridade para tramitação e resolução de pleitos de reequilíbrio antes que eles se tornem muito impactantes para o contrato e possam ameaçar a continuidade da prestação do serviço público ou saúde financeira da concessionária.

A solução encontrada está, inclusive, alinhada com os preceitos da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), no que tange ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Isso porque a demora na análise dos pleitos gera incerteza no reconhecimento do direito das concessionárias que enfrentam dificuldades financeiras, demandando atuação premente dos agentes reguladores. Nesse contexto, o art. 27 da LINDB autoriza que a administração pública determine “compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos”.

Como se vê, a resolução pode solucionar muitos problemas que são enfrentados durante a gestão contratual pelas concessionárias em São Paulo. Agora, o modelo poderá funcionar como um benchmark para outros setores da infraestrutura e outras unidades da federação, sobretudo o vizinho Rio de Janeiro. Não há dúvidas de que a norma colabora para a formação de um ambiente regulatório muito mais estável e seguro juridicamente.

*Marjorie Iacoponi é advogada associada na área de Direito Público e Assuntos Governamentais no Campos Mello Advogados, em cooperação com DLA Piper. É especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo e tem MBA em Gestão & Business Law pela FGV (Fundação Getulio Vargas).
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