Mauricio Portugal Ribeiro*
Em 19 de abril, publiquei nesta Agência iNFRA uma nota sobre as semelhanças e diferenças entre negociações, renegociações e reequilíbrios de contratos administrativos. Deixei então propositalmente de fora o tema do consensualismo.
A palavra “consensualismo” tem sido usada para se referir a diversas situações em que o ordenamento jurídico encoraja ou estabelece meios para as partes de um conflito ou de um potencial conflito resolvê-lo de maneira amistosa, ou antes da sua institucionalização ou completa institucionalização perante o poder judiciário.
Nesse sentido, coisas tão diversas como: (a) procedimentos dialógicos para definir o dimensionamento de sanções administrativas, (b) acordos para definir a forma e o tempo de cumprimento de sanções administrativas (por exemplo, conversão de penalidades em investimentos), (c) realização ou revisão de reequilíbrios de contratos, (d) a renegociação de contratos para trazê-los à condição de sustentabilidade econômico-financeira, (e) a criação de mecanismos ou instâncias para processamento e decisão de conflitos como a criação de painéis de especialistas, comissões técnicas, câmaras de mediação, dispute boards, e, até mesmo, (f) a arbitragem podem ser remetidas à ideia de consensualismo.
No âmbito judicial, as exigências de audiências de conciliação e as possibilidades de encerramento de demandas por acordo entre as partes podem também ser vinculados ao consensualismo.
Pode-se dizer que tudo que caminha no sentido de resolver um conflito (com diferentes graus de institucionalização) ou simplesmente de equacionar situações que poderiam resultar em conflitos tem sido associado à palavra “consensualismo”. Portanto, a conotação da palavra “consensualismo” abrange situações muito diferentes, cujo único elemento em comum é a prevenção direta ou remota da completa institucionalização e processamento de um conflito perante o Poder Judiciário.
Ao mesmo tempo é claro que em qualquer desses usos “consensualismo” aparece sempre com uma dimensão apreciativa, como algo intrinsicamente bom, afinal ninguém ficaria contra a ideia de reduzir conflitos, e como um sinal de algo que é atual, havendo até quem fale em uma “nova onda” de consensualismo na administração pública.
Com essas características, a palavra “consensualismo” vai virando uma espécie de palavra slogan, que tem função sobretudo de adjetivar, assinalando o caráter apreciativo daquilo a que se refere. Em um dos seus ensaios sobre a democracia, Ortega Y Gasset, com sua peculiar eloquência, chamava esse tipo de vocábulo de palavras-tambores, que “quanto mais ocas, mais retumbam, quanto mais vazias, mais ecoam”.
Na seara jurídica, essas palavras têm utilidade particularmente para aqueles que têm como tarefa tomar decisões no âmbito administrativo ou judicial. Conforta saber que seus atos e decisões estão em conformidade com algo tão desejável quanto o consensualismo, e isso evidentemente induz aqueles que demandam ou são destinatários dessas decisões a vincularem as suas demandas à nobreza do consensualismo. Não por acaso também os doutrinadores do direito vão verter muita tinta em torno do consensualismo.
Evidentemente, tanto as negociações para cumprimento dos contratos, quanto as renegociações para alteração formal dos contratos podem ser vinculadas à ideia de consensualismo. E isso impulsiona e facilita a sua legitimação nas burocracias pelas quais os processos precisam tramitar.
Mas, a pergunta que é necessário fazer é se há algum efeito, algo para além desse impulso criado pelo “efeito tambor” da palavra que possamos extrair da vinculação entre as negociações e as renegociações e o consensualismo. Com o perdão dos que já derramaram tinta sobre o assunto, eu acho que não.
Por outro lado, é preciso reconhecer que a, digamos assim, militância em torno do consensualismo, finalmente permitiu que se enxergasse que a atividade de negociação está permanentemente presente na atuação contratual da administração pública, coisa que decorre da teoria dos contratos incompletos, que existe há mais de 30 anos, mas cuja percepção entre nós era obstada pela visão de que o princípio da indisponibilidade do interesse público impediria a administração pública de negociar. Tenho dito há mais de 15 anos que o desafio da teoria e da prática jurídica no contexto de ubiquidade das negociações é estabelecer parâmetros para separar as negociações legítimas das ilegítimas.[1] O ativismo em torno do consensualismo está finalmente abrindo espaço para que essa profecia se realize.
[1] Nos cursos que ministro anualmente sobre equilíbrio econômico-financeiro, eu costumo expor mais longamente sobre, de um lado, a ubiquidade das negociações e, de outro lado, o fato de a nossa teoria tradicional sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ter se tornado pobre e alienada por ignorar as questões econômico-financeiras e as negociações. Vejam a partir de 6min20seg o vídeo de um curso sobre reequilíbrio que ministrei em 2015, juntamente com Gabriel Galipolo, neste link. No meu livro “Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos”, eu já mencionava que processos de reequilíbrio e de revisão de contratos envolvem negociações: vide os capítulos III.5.2. sobre as funções do sistema de equilíbrio econômico-financeiro, particularmente a função de possibilitar a realização de alterações no objeto (quantitativa, v.g. aumento da área em que o serviço é prestado, e qualitativas, mudança nos níveis de serviço etc.) e em outros aspectos do contrato para adequá-lo às necessidades e mudanças decorrentes da passagem do tempo, e o capítulo III.8.3.2. sobre a aplicação da arbitragem. E, em diversos artigos a partir de 2016, defendi a necessidade de renegociação dos contratos de concessão modelados em contexto de crescimento econômico acelerado e impactados pela maior crise econômica da história do Brasil (a de 2015-16).
