Caio Figueiroa*
De um lado, a Prefeitura de Curitiba e a sua estatal de gestão do transporte público (URBS) conduzindo com o apoio do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) a estruturação de uma nova licitação diante da proximidade do termo dos três contratos de concessão, originalmente licitados em 2010. De outro, as concessionárias propondo a renegociação de seus contratos – proposta que inclui a realização de novos investimentos e a resolução de passivo regulatório acumulado na ordem estimada de R$ 600 milhões – em troca da prorrogação dos ajustes.
Este é o pano de fundo da ação judicial proposta pelas concessionárias contra o Poder Concedente, pela quebra de expectativas no curso da renegociação: a despeito da contratação conjunta de um Verificador Independente (Fipecafi) e da celebração de um termo aditivo no curso do procedimento que declarava o compromisso expresso da prefeitura quanto à avaliação da vantajosidade dos cenários, deliberou-se em meio à instrução do processo administrativo pela nova licitação. Para tanto, o Poder Público invoca a discricionariedade da prorrogação e o dever geral de licitar de que trata o artigo 175 da Constituição.
Em primeira instância, prevaleceu o entendimento de que não há “direito à renegociação” e de que a contratação do BNDES para estruturar a nova licitação, anterior à própria proposta das concessionárias, bastaria para dar clareza acerca da decisão tomada ex ante pelo titular dos serviços. O Tribunal de Justiça do Paraná, contudo, enxergou comportamento contraditório da Administração. Em decisão monocrática, mediante deferimento de tutela antecipada recursal, restou assentado que ainda que a escolha seja discricionária, os motivos, uma vez externados, vinculam quem os declarou – a teoria dos motivos determinantes aplicada em essência.
O caso, a partir do julgado em destaque, lança luz sobre uma velha disputa de interpretação constitucional: a do chamado dever irrestrito de licitar, que se pretende extrair do caput do artigo 175 em conjunto com as disposições do artigo 37, inciso XXI, da Constituição. Conceitos jurídicos indeterminados, cuja relevância e valor são incontestáveis – como a licitação – são recorrentemente invocados de modo a levantar dúvidas ao controle externo em relação a alternativas legítimas postas à disposição do gestor público, muitas vezes seduzindo-o a vetar toda e qualquer medida que não aquela mais óbvia.
É sobre isto que quero chamar atenção, isto é, para as dificuldades de sustentar a defesa da licitação a qualquer custo, sobretudo quando a experiência histórica mostra que a opção de prorrogar não é só muito frequente, como em muitas oportunidades conveniente, inclusive para evitar conflitos ao encerramento da relação jurídica.
Vale uma imagem emprestada do próprio setor. A licitação, no transporte público, funciona como a catraca do ônibus: um controle de entrada que assegura que todos embarquem em condições isonômicas, pagando o preço justo da disputa. Ninguém duvida de sua legitimidade. O equívoco está em confundir a catraca com um muro – e, pior, em exigir que o passageiro já embarcado, que cruzou a roleta de forma regular em 2010, desça do ônibus e reembarque a cada ponto, mesmo quando a lei e o contrato (em especial o termo aditivo que resguardou o compromisso da Administração Pública) lhe permitem seguir por mais um trecho. O dever irrestrito de licitar é exatamente esse mal-entendido, transformar um meio de controle em um fim em si mesmo.
Por que o dogma sobrevive? Parte da resposta é cultural. Como observa Rafael Fernandes, um dos legados da Operação Lava Jato foi a criminalização difusa da negociação entre o público e o privado. Como ninguém quer pôr o próprio CPF em risco, virou mais cômodo brandir a faca nos dentes, ou escudar-se na licitação como resposta-padrão, do que sentar-se à mesa e justificar, caso a caso, a solução mais vantajosa. O dever irrestrito de licitar é, então, menos uma exigência constitucional do que um analgésico institucional, vez que poupa o gestor da parte difícil, que é decidir com base em evidência e responder pelo que decidiu.
Comece-se pelo artigo 37, inciso XXI. Ele cuida dos contratos administrativos convencionais (obras, serviços, compras e alienações) e, mesmo nesse domínio, não é absoluto. Em verdade, o próprio texto ressalva “os casos especificados na legislação”. É a Constituição, portanto, que admite que a lei excepcione a regra do certame. A prorrogação dos contratos de concessão é uma dessas hipóteses legalmente desenhadas, e não um contrabando à margem do sistema. Invocar o artigo 37, XXI como fundamento de um dever absoluto de licitar é duplamente impróprio: aplica-se a norma fora de seu campo – o dos contratos comuns – e ignora-se a ressalva que ela mesma carrega.
O artigo 175 tampouco diz o que se lhe atribui. Ele estabelece a licitação como condição para a delegação de serviços públicos sob concessão ou permissão, ou seja, disciplina o momento de entrada do parceiro privado, e não uma proibição perpétua de renovar aquilo que já foi licitado. Tanto é assim que o seu parágrafo único, inciso I, remete à lei o regime das concessões, inclusive a sua prorrogação. A Lei 8.987/1995, as leis setoriais – e, no caso concreto, a Lei Municipal 12.597/2008 e a redação dos próprios contratos de concessão – preveem a renovação como alternativa legítima. De volta à figura: a catraca controla quem embarca; não obriga a expulsar e reembarcar quem já está dentro, de forma regular, quando a viagem ainda pode seguir. Prorrogar um contrato bem executado não é burlar a licitação, é exercer uma opção que a própria ordem jurídica colocou sobre a mesa.
A trajetória recente confirma o ponto. O país aprendeu a lidar com as concessões “estressadas” em três tempos: a força da caducidade; a engenhosa, porém lenta, relicitação; e, hoje, a repactuação consensual, ancorada no artigo 26 da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e chancelada pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão 1.593/2023) e por programas como o da Portaria 848/2023 do Ministério dos Transportes, além de outras iniciativas conduzidas por estados e municípios. Renovar, repactuar, relicitar ou licitar: a escolha é da Administração, mas é uma escolha motivada, não um reflexo.
Estabelecido que há alternativas legítimas, surge a pergunta decisiva: como escolher entre elas? Aqui entram os artigos 20 e 21 da LINDB, que inauguraram o giro pragmático do direito público brasileiro. O artigo 20 veda decidir “com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” e, no parágrafo único, exige que a motivação enfrente “as possíveis alternativas”. O artigo 21 reforça o dever de explicitar consequências. Ora, “licitar é sempre mais vantajoso” é precisamente o valor jurídico abstrato que a LINDB proscreve.
Os precedentes contemporâneos confirmam a leitura. A vantajosidade não é atributo apriorístico de nenhum caminho: é critério concreto e comparativo, que se demonstra, não que se presume, à luz das alternativas efetivamente disponíveis. O próprio Supremo Tribunal Federal, ao chancelar as prorrogações antecipadas de concessões (especial destaque à ADI 7.048-SP), condicionou-as à demonstração técnica de vantagem frente à nova licitação, em regra por meio de Análise de Impacto Regulatório que projete os cenários possíveis. A vantajosidade não brota do rótulo “licitação”; nasce da comparação.
E vantajoso para quem? A pergunta que é enfrentada em breve ensaio de Carvalho e Toledo não é floreio. No TCU (Tribunal de Contas da União), a vantajosidade migrou de uma noção estritamente econômica para uma concepção mais larga, que incorpora segurança jurídica, redução da litigiosidade, antecipação de investimentos e ganhos diretos ao usuário. Em arranjos bilaterais, como as concessões, a vantagem não se mede só pelo caixa imediato do erário: pesam a modicidade tarifária, a qualidade e a continuidade do serviço, a alocação de riscos e o custo de carregar, por anos, um passivo não equacionado.
Eis a distinção que o caso ajuda a precisar e que merece ganhar foros de tese. O artigo 175 define o cardápio de opções para delegar um serviço público; não define como o gestor escolhe dentro dele. Essa segunda etapa é governada pela LINDB e pelo dever de motivação: a discricionariedade recai sobre o resultado (licitar ou renovar), mas a instrução que o antecede é vinculada. É aqui que o julgado paranaense transcende a liminar e se candidata a leading case: ao exigir decisão coerente e baseada em evidências, assenta que, havendo mais de uma alternativa à mesa, a licitação deixa de ser autoexplicativa e passa a exigir motivação concreta, pois não basta invocar, em abstrato, o dever de licitar.
Daí a consequência prática. Havendo alternativas em jogo – nova licitação de um lado, proposta de renovação do outro – a motivação precisa ser ambivalente, já que não basta dizer por que se escolheu um caminho, pois também é preciso dizer por que se descartou o outro. E isso pressupõe comparar. Não há presunção de vantajosidade da licitação que dispense o gestor desse ônus.
O ponto fino está em como o tribunal chegou lá. Não impôs a renovação nem retirou da prefeitura a competência para licitar. Antes, preservou inteira a discricionariedade quanto ao resultado. Reconheceu outra coisa: tendo a própria Administração instituído o grupo de trabalho, anuído à contratação do Verificador Independente e custeado metade dos estudos, não pode, no meio do caminho, engavetar a comparação que ela mesma encomendou e refugiar-se no dogma do dever irrestrito de licitar, tanto mais quando, em cognição sumária, a paralisação dos estudos não decorreu, ao menos exclusivamente, da conduta das concessionárias. Por isso fixou prazo para concluir os estudos ou encerrar as tratativas de forma motivada, suspendendo, no intervalo, a publicação do edital. Discricionariedade sobre o destino, sim; arbítrio sobre a instrução que o antecede, não.
Nada disso transforma a renegociação em porta dos fundos. A boa literatura adverte para o risco moral e a seleção adversa, o incentivo a “fabricar crises”, e para o limite de que nenhuma repactuação desfigure o objeto concedido, sob pena de, aí sim, burlar o artigo 175. Mas são argumentos por mais análise comparativa, não por menos. Reforçam a tese; não a enfraquecem.
O que se extrai é um roteiro mínimo de racionalidade. Diante de alternativas, a decisão só se legitima se descrever os cenários disponíveis, projetar as consequências práticas de cada um, inclusive o custo de não decidir, e explicar, com base técnica, por que o caminho eleito supera o preterido. Nada disso tira poder do gestor. Em verdade, apenas o obriga a exercê-lo à luz do dia. É a diferença entre escolher e sortear.
No fim, o que as concessões de Curitiba têm a ensinar é tão singelo quanto incômodo: o dever de licitar é uma catraca, não um muro. Serve para garantir entradas justas, não para dispensar o gestor de provar, diante de alternativas concretas, que escolheu a mais vantajosa. Tratar o artigo 175 como salvo-conduto para decidir no escuro não fortalece a licitação, apenas poupa a Administração de pensar. E quando há quase R$ 600 milhões de passivo regulatório e um serviço público essencial em jogo, decidir no escuro é justamente o que a Constituição, lida com seriedade, não autoriza.
*Caio Figueiroa é sócio do Cordeiro, Lima e Advogados. Mestrando em Direito Público e especialista em Direito Administrativo pela FGV Direito SP. MBA em PPPs e Concessões pela FESPSP. Vice-Presidente e diretor de Comunicação da Abradade. Vice-Presidente da Comissão de Cidades Inteligentes e Transporte Público Coletivo do IBDRE.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
