Adalberto Vasconcelos* e Rafael Andrade**
Em novembro do ano passado, quando ministrava o curso “Concessões, PPP & Regulação de Serviços Públicos – Teoria Essencial e Prática” para uma pós-graduação no setor ferroviário, fui indagado acerca do aporte de recursos públicos. Sem contextualização específica, respondi que o aporte de recursos está contemplado na Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, denominada Lei das PPPs (Parcerias Público-Privadas). No dia seguinte, um diretor de agência reguladora estadual que participava do curso retomou a discussão questionando se o aporte de recursos públicos caracterizada necessariamente uma parceria público-privada. De pronto, respondi que não e expus as razões. A partir de então, observei relatórios e decisões, inclusive de tribunais de contas, com tratamento equivocado sobre o aporte de recursos e sua necessária vinculação com as PPPs, razão pela qual me levou a escrever o presente artigo.
No início dos anos 1990, o Brasil enfrentava elevadas restrições fiscais à expansão de investimento público, decorrentes de uma década de convivência com hiperinflação e após diversos pacotes econômicos que buscavam controlá-la. Em escala global, sopravam os ventos do neoliberalismo, guiado pelo Consenso de Washington, que clamavam por disciplina fiscal e por privatização de diversas atividades econômicas à época nas mãos do Estado empreendedor, em busca de maior estabilidade econômica, mais recursos para atividades públicas típicas de estado e maior eficiência na prestação de serviços públicos.
Dessa época, e em primeira resposta às pressões por retomada econômica após a turbulenta década de 80, destaca-se a publicação da Medida Provisória 155, de 15 de março de 1990, posteriormente convertida na Lei 8.031, de 12 de abril de 1990, que criou o PND (Programa Nacional de Desestatização). Como resultado, diversas empresas em setores como siderurgia e petroquímica foram privatizadas durante os governos de Fernando Collor de Mello e Itamar Franco, como a Usiminas (Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais), a Copesul (Companhia Petroquímica do Sul), a Acesita (Aços Especiais Itabira), a CSN (Companhia Siderúrgica Nacional), a Açominas (Aço Minas Gerais S.A), a Petroquímica União e a Embraer (Empresa Brasileira de Aeronáutica).
Para além das privatizações, a mencionada lei – posteriormente alterada pela Lei 9.491, de 9 de setembro de 1997 – pode ser considerada a gênese das concessões de serviços públicos no Brasil, em que o foco é a transferência da gestão dos serviços públicos para iniciativa privada sem que o Poder Público perca a titularidade do serviço. Em seu cerne, o art. 4º, inciso VI, da mencionada lei já elencava a concessão de serviços públicos como uma das modalidades operacionais para a transferência da prestação dos serviços públicos para o setor privado. O marco maior é o art. 175 da Constituição Federal, o qual estabelece incumbir ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão.
A sistematização definitiva do regime de concessões de serviços públicos, contudo, ocorreu após a promulgação da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Nesse primeiro momento, as concessões possuíam como principais características (i) a remuneração advinda majoritariamente da tarifa paga pelos usuários, ou seja, projeto autossustentável sob as óticas econômica e financeira; (ii) a transferência quase integral dos riscos associados à execução e exploração do serviço para o concessionário; e (iii) a manutenção do caráter público do serviço, porém sob fiscalização estatal. Dessa forma, a partir de meados da década de 1990, o Brasil inicia a transição de Estado empreendedor para Estado regulador.
As delegações de concessões de serviços públicos, no âmbito federal, começaram pelos setores de rodovias, energia elétrica e telecomunicações. Simultaneamente para os dois últimos setores citados e, posteriormente, para o setor rodoviário, foram criadas as agências reguladoras. No entanto, as concessões de serviços públicos se destinavam apenas a projetos autossustentáveis passíveis de serem delegados por meio desse instrumento, não abarcando, por exemplo, todas as necessidades de estados e municípios do país.
Foi nesse ambiente que nasceu a Lei 11.079/2004. Ela veio para preencher pontos omissos da Lei 8.987/1995, notadamente quanto à viabilização de projetos não autossustentáveis e à possibilidade de estabelecer parcerias em serviços em que a administração pública seja a usuária direta ou indireta e que não se enquadram no conceito estrito de serviço público, como é o caso de serviços em complexos penitenciários, em hospitais públicos, centro administrativos e de iluminação pública.
A distinção fundamental entre o regime de concessões comuns e o de PPPs repousa sobre dois pilares centrais: (i) a natureza da remuneração e (ii) a métrica de eficiência. Enquanto nas concessões tradicionais a receita advém majoritariamente da tarifa paga pelos usuários, nas PPPs o Poder Concedente assume o papel de remunerar, total ou parcialmente, o parceiro privado por meio de contraprestações pecuniárias regulares ao longo de toda execução contratual. Dada a natureza plurianual desse compromisso financeiro do Poder Concedente, o modelo exige a constituição de robusto sistema de garantias para assegurar a continuidade e a segurança jurídica do contrato. Ademais, a remuneração do parceiro privado nas PPPs não é estática, estando intrinsecamente vinculada ao pagamento associado ao desempenho do parceiro privado, o que condiciona o recebimento de valores ao efetivo cumprimento de metas de qualidade e disponibilidade do serviço (vide § 1º do art. 6º).
Portanto, a partir de 2005 já estava positivada as delegações por meio de concessões de serviços públicos, regidas pela Lei 8.987/1995, e por meio das PPPs, nas modalidades patrocinada e administrativa, regidas pela Lei 11.079/2004. Ressalte-se que não havia a figura do aporte de recursos, instituído somente em 2012. Dessa forma, o aporte de recursos não é critério diferenciador entre PPP e concessão de serviço público.
A Lei de PPPs dispõe sobre a figura do aporte de forma explícita. Em 2012, foi introduzido o § 2º ao artigo 6º da aludida Lei, em que foi instituído o aporte para investimentos em bem reversíveis, in verbis:
§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012. (Incluído pela Lei 12.766, de 2012)
Em concessões comuns, por sua vez, a figura do aporte pode ser encontrada de forma implícita, mediante análise pormenorizada do arcabouço normativo aplicável. Como regra geral, as receitas provenientes de concessões comuns são as receitas tarifárias (art. 9º da Lei 8.987/1995) e receitas alternativas (art. 11). Entretanto, o art. 17 da Lei 8.987/1995 dispõe que “considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes”.
Conforme se extrai da disciplina legal vigente, as concessões comuns admitem a previsão de subsídios públicos, sejam eles de natureza corrente ou de capital, desde que amparados por autorização legislativa específica e disponibilizados indistintamente a todos os interessados.
No que tange aos subsídios de natureza corrente, pode-se citar as subvenções econômicas, para as quais se enquadra o subsídio tarifário de custeio das concessões comuns de serviços públicos de transporte. Saliente-se que tais subsídios tem fulcro no art. 9º, § 5º, da Lei 12.587, de 3 de janeiro de 2012, que trata da Política Nacional de Mobilidade Urbana.
Por outro lado, exemplo de subsídio de natureza de capital é a própria figura do aporte para obras e bens reversíveis destinados à incorporação de investimentos em bens públicos, sendo enquadrado como transferência de capital e necessitando de prévia previsão na lei orçamentária. Não obstante sua aplicação pontual, tal mecanismo não é inédito no ordenamento brasileiro, encontrando precedentes já validados pelo TCU (Tribunal de Contas da União), como é o caso da FNS (Ferrovia Norte-Sul), em que o Estado, por meio da extinta Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., atuou na execução de subtrechos da ferrovia (como o trecho entre Ouro Verde de Goiás (GO) e Estrela d’Oeste (SP) para que esses fossem posteriormente subconcedidos à iniciativa privada, assemelhando-se a um aporte em obras.
De forma análoga, em diversas modelagens de editais de concessões de rodovias federais, o DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes), ou a própria União, previram – e, ainda, preveem – a entrega de trechos já duplicados ou com obras de arte especiais (pontes e viadutos) concluídas com recursos do orçamento público antes da assunção pela concessionária., como foi o caso da BR-101/SC (Trecho Sul) e BR-381/MG.
Há também exemplos em concessões aeroportuárias, em que o FNAC (Fundo Nacional de Aviação Civil) é frequentemente utilizado para subsidiar reformas em aeroportos regionais que, após a modernização com dinheiro público, são agrupados em blocos de concessão comum (como ocorreu nos leilões da 5ª, 6ª e 7ª rodadas da ANAC).
Ademais, a prática administrativa revela que o fomento à viabilidade de concessões comuns não se restringe à entrega de ativos, manifestando-se também por meio de aportes ou subsídios pecuniários diretos. O edital do Leilão BNDES nº 02/2022, que tratou da desestatização da CBTU-MG (Companhia Brasileira de Trens Urbanos em Minas Gerais) e da consequente concessão comum do serviço de transporte metroferroviário, constitui exemplo contemporâneo e paradigmático do uso de aportes para a viabilização de infraestrutura. No referido certame, previu-se, a época, aporte de recursos para investimentos na ordem de R$ 2,4 bilhões – sendo R$ 2,81 bilhões de origem federal e R$ 427,97 milhões provenientes do Tesouro do Estado de Minas Gerais –, com o fito específico de modernizar a Linha 1 e viabilizar a implantação da Linha 2. Saliente-se que, ao analisar o caso em comento, o TCU não vislumbrou impedimentos à modelagem proposta.
Resta demonstrado, portanto, que a presença do aporte de recursos públicos não constitui, por si só, critério definidor para a classificação de um projeto como PPP. Como observado nos precedentes retromencionados, o aporte de recursos configura-se como subsídio de capital voltado à viabilidade da infraestrutura, sendo perfeitamente compatível com o regime de concessões comuns regido pela Lei 8.987/1995, ou seja, a natureza jurídica da parceria não deve ser classificada meramente pela existência de aportes pecuniários ou em obras.
*Adalberto Vasconcelos é CEO da ASV Infra Partners – Consultoria em Infraestrutura.
**Rafael Andrade é diretor de Estruturação de Projetos da ASV Infra Partners – Consultoria em Infraestrutura.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
