iNFRADebate: Atenção concessionárias! Há algo mais amplo do que o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos no setor de saneamento básico

Juliano Heinen*

O tema do equilíbrio econômico-financeiro de certo que resume os mais agudos debates jurídicos quando se fala em contratos públicos. Não nos faltam teorias, entendimentos e julgados que põe bastante luz neste campo. Mas acho que a legislação que estruturou o marco normativo do saneamento básico no Brasil foi além, ou melhor, trouxe às concessionárias e prestadores do setor uma estrutura jurídica e econômica mais ampla.

Qual a minha tese aqui: as alterações promovidas pela Lei 14.026/2020 na Lei 11.445/2007 – o que se convencionou chamar de “novo marco do saneamento básico” –, estabeleceram o paradigma da “sustentabilidade financeira” dos contratos, e não apenas uma ideia de “equilíbrio”.

De antemão, já adiando que pretendo provar três coisas: (1) que tema “tradicional” do reequilíbrio dos contratos não estaria sendo tratado da mesma forma pela legislação incidente; (2) que a “sustentabilidade econômica” do contrato é instituto que gera efeitos para além do interesse das partes contratantes, porque condicionado à execução de uma política pública e, portanto, deve ser protegido técnica, política e juridicamente a partir deste paradigma; (3) que o direito das concessionárias no ramo do saneamento básico, a partir do que dispõe a legislação, conferiu uma proteção mais ampla à manutenção da base econômica dos contratos públicos.

Aliás, se bem olharmos para as diferenças, legislações como a Lei 8.987/1995 (lei geral de concessões de serviços públicos) ou a Lei 11.079/2004 (lei das Parcerias Público-Privadas) abordaram o tema com menos densidade do que o novo marco do saneamento.

Como advogado que sou, obrigo-me, por cultura ou por dever técnico, iniciar a exposição a partir do que dispõe o texto legal, é dizer: falar do novo marco do saneamento básico.

Já de plano a legislação do setor inicia dizendo que é “princípio fundamental do saneamento no Brasil a “sustentabilidade econômica” (art. 2º, inciso VII). Em suma, este instituto é central, transversal e estruturante do sistema – como se fosse um pilar nuclear da prestação deste serviço público. Veja que o dispositivo não fala apenas em “manutenção do equilíbrio econômico-financeiro”. No mínimo, pensamos que se pode advogar que há algo diferente.

Existe, enfim, algo a mais aqui, tanto que já o § 2º do art. 8º repete a dizer que a prestação regionalizada por unidades “devem apresentar sustentabilidade econômico-financeira”. E veja o leitor qual o tempo verbal e o próprio verbo escolhido pelo legislador: uma ação de obrigar (e redundantemente no imperativo).

E a mesma lógica é imposta – também com verbo no imperativo – pelo art. 50, § 1º. Este último dispositivo, a bem dizer, já esboça uma pista de que a sustentabilidade econômica é mais do que um direito subjetivo de um prestador ou contratado, mas uma política pública a ser resguardada. Tal regra dispõe que, quando a “sustentabilidade econômico-financeira” (não só o equilíbrio) não for possível de ser realizada apenas com recursos oriundos de tarifas ou taxas, a União deveria priorizar os recursos públicos neste aspecto.

Logo, as onerosidades não são mais uma questão de direitos e deveres contratualizados, porque também inseridos dentro da política pública que norteia a prestação e a universalização.

O legislador foi tão insistente no tema da sustentabilidade econômico-financeira que determinou, como condição de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico, que fossem previstas condições “(…) de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência.” (art. 11, inciso IV).

E vai além, a dizer que três mecanismos devem ser estruturados para tal: (1) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas;(2) de reajustes e de revisões de taxas e tarifas; (3) e a política de subsídios – todas não podem ser pensadas sem que se mantenha a sustentabilidade.

Exemplifico a potência do dispositivo: qualquer redução na tarifa para garantir acesso a grupos vulneráveis deve ser pensada dentro da política pública que intenciona alcançar a universalização. Esta passa claramente pela modelagem eficiente da sustentabilidade econômica do sistema.

Mas como se dá esta sustentabilidade? Resposta: “(…) por meio de remuneração pela cobrança dos serviços, e, quando necessário, por outras formas adicionais, como subsídios ou subvenções.” (art. 29). Em suma, a lógica de sustentação do sistema é econômica e custeada pelo usuário. Outras receitas para dar suporte à prestação são excepcionais.

Se assim o é, temas como “curva de demanda”, “aumento abrupto dos insumos” etc. deverão ser pensados não somente na lógica da correspectividade de prestações e contraprestações, porque deverão (repito o verbo no imperativo) ser cotejados na lógica orçamentária e financeira.

Eis o ponto: a base econômica da prestação dos serviços públicos de saneamento básico vocaciona a ser tutelada pela política pública. E se assim o é, as leis que tratam de orçamento devem se preocupar com as onerosidades futuras. Lembramos mais uma vez: a lei não abriu espaço a opções, porque pautou uma conduta vinculada aqui.

Essa lógica vale muito intensamente à prestação delegada (v.g. por concessões) ou por contratos de programa. E aqui trago um ponto de atenção: é obrigação do “titular do serviço”, ou seja, do poder concedente (v.g. município) “(…) demonstrar a sustentabilidade econômico-financeira da prestação dos serviços ao longo dos estudos que subsidiaram a contratação desses serviços e deverá comprovar, no respectivo processo administrativo, a existência de recursos suficientes para o pagamento dos valores incorridos na delegação, por meio da demonstração de fluxo histórico e projeção futura de recursos.” (art. 35, § 3º).

Logo, esta espécie de “plano de negócios original” ou a análise técnico-econômica que forma a base para a modelagem da licitação e pauta um futuro contrato deverá ser parte vinculativa no processo de concessão. Além disto, serve como base estruturante dos futuros pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro.

Veja que sustentabilidade pode ter uma série de compreensões semânticas e, de minha parte, optarei por aquela que aqui me parece mais adequada: uma obrigação global a envolver uma política pública para a atual e para as futuras gerações. Então, há de se desenhar um modelo de contratação para o saneamento básico que, sob o aspecto econômico, deve realizar a análise da capacidade financeira autossustentável e amplamente prospectiva.

Logo, o gasto público com a continuidade dos serviços é garantido a partir de um panorama que não se atrela aos limites contratuais, mas gera nele efeitos. Fatores como acesso ao serviço (notadamente pelas populações carentes), valor justo e módico da tarifa, custeio da expansão e manutenção do sistema (v.g. CAPEX e OPEX) etc. devem ser sopesados no bojo não apenas da regulação (discricionária ou contratual), mas como uma meta de encargos que podem ser aplicados no sistema local ou regional.

Logo, a modulação das concessões, por exemplo, deve perceber não só os ônus extraordinários da concessionária, mas como lidar com todos os agravantes econômicos, porque isto parte de uma ideia de equivalência entre meios orçamentários e financeiros disponíveis, e as necessidades públicas a demandar atendimento.

De tudo o que se viu aqui, já podemos encaminhar algumas conclusões: (1) o contrato e sua respectiva matriz de risco deverão ser pensadas a partir da sustentabilidade econômica; (2) que é uma política pública estruturante para as atuais e para as futuras gerações; e que, para tanto, (3) o titular do serviço deve – é obrigação – estabelecer uma matriz econômica do serviço a partir das múltiplas fontes de receitas, inclusive para cobrir as onerosidades futuras que, porventura, não conseguem apenas ser custeadas pela política tarifária que, repito, não pode deixar de ser módica e justa.

Portanto, pelos termos da legislação, não parece haver dúvidas de que o legislador ousou avançar no tema, detalhando que as onerosidades futuras não devem apenas serem vistas a partir da lógica do equilíbrio econômico-financeiro aplicada comumente em outros setores – e já tão bem abordada pelos estudiosos do assunto no Brasil.

Há algo que parte disto, mas que dá um passo além: qualquer modelagem deve mirar para a base econômica dos contratos inserida dentro de uma política pública. E se assim o é, os mecanismos de reequilíbrio devem ser densificados também na política orçamentária.

Em suma, a viabilização da autossustentação econômica e financeira dos serviços de saneamento básico, com ênfase na cooperação federativa, que é um objetivo da política federal do setor (cf. art. 49, inciso VII), deverá ser também estruturada pelo titular do serviço.

Na prática, os contratos atuais e as modelagens futuras devem acolher a lógica de que a universalização é uma meta indisponível (v.g. inegociável), e que se viabilizará a partir de uma política pública de sustentabilidade econômica.

Se assim o é: os órgãos de controle têm a obrigação de cobrar esta política. E os reguladores estão obrigados por esta lógica, o que impõe uma visão que não esteja somente estrita aos aspectos negociais, porque pensada amplamente. Exemplifico com possibilidades aplicativas, partindo ao plano concreto.

Vamos imaginar que exista uma onerosidade que desequilibre o contrato. Em geral, o caminho naturalmente percorrido pela agência reguladora ou por quem analisa o pedido de reequilíbrio é ver quem deve incorporar esta despesa: (1) a partir da legislação incidente; (2) a partir da regulação discricionária; (3) a partir das disposições contratuais; (4) e, notadamente no caso do saneamento básico, a partir dos planos (municipal, regional etc.) – fatores que não estão aqui colocados em prioridade ou proeminência.

Contudo, a sustentabilidade econômica dos contratos administrativos vincula a capacidade de um contrato celebrado entre uma entidade pública e um contratado de se manter financeiramente viável ao longo de sua execução.

Então, isso pressupõe discutir inclusive eventual matriz de risco avençada, existência de garantias de que existam os recursos financeiros públicos necessários para cumprir as obrigações contratuais, para que elas sejam sustentáveis a longo prazo, de modo a evitar desequilíbrios financeiros ou problemas econômicos que possam comprometer a execução do contrato.

Então, parece-nos que é possível rediscutir a matriz de risco original ou o contrato desde que venha a tutelar a sustentabilidade econômica.

Essa ideia, sob a ótica do setor de saneamento básico, requer sejam colocadas lado a lado despesas e receitas, e que estas últimas sejam suficientes e adequadas ao custeio das primeiras por todos os seus parâmetros de mensuração: (1) duração; (2) extensão e (3) natureza.

E as revisões (periódicas e extraordinárias) deverão, além de tomar em conta que a base econômica do contrato faz parte de uma política pública que foca para além das gerações presentes, que concentra esforços para manter o sistema economicamente viável.

A sustentabilidade econômica e o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos são conceitos relacionados, mas têm significados ligeiramente diferentes: a sustentabilidade econômica dos contratos administrativos refere-se à capacidade do contrato de se manter financeiramente viável ao longo de sua execução, considerando as condições econômicas e financeiras em um sentido amplo.

Isso envolve garantir que as partes envolvidas no contrato (normalmente, uma entidade pública e um contratado) possam cumprir suas obrigações contratuais de maneira contínua ao longo do tempo, sem comprometer suas finanças. É um conceito mais abrangente que leva em consideração a longevidade e a estabilidade financeira do contrato.

Já o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é conceito mais específico e limitado. Refere-se à manutenção da equação originalmente estabelecida no pacto feito entre as partes, ou seja, a relação entre custos e benefícios do contrato.

Isso significa que o negócio jurídico deve ser capaz de ajustar seus termos financeiros, como preços e pagamentos, para compensar variações imprevisíveis e extraordinárias que afetem a equação financeira do contrato. Essas variações podem incluir aumentos de custos devido a mudanças na legislação, eventos imprevisíveis ou flutuações significativas nos preços de mercado.

Em resumo, a principal diferença entre os dois conceitos está na abrangência e no foco: enquanto que a sustentabilidade econômica se refere à viabilidade geral do contrato ao longo de sua duração, levando em consideração condições econômicas e financeiras em um sentido amplo (envolve a capacidade de manter a execução do contrato de forma contínua e estável), o equilíbrio econômico-financeiro é uma parte da sustentabilidade econômica e se concentra especificamente em manter a equação original do contrato, permitindo ajustes quando ocorrem circunstâncias imprevisíveis que ameaçam esse equilíbrio.

Logo, os modelos de delegação do setor devem detalhar, quanto mais possível, as fontes de recursos que custearão as despesas previsíveis ou imprevisíveis. Qualquer prestador ou cidadão deve ter condições claras de auditar as opões públicas para se conseguir implementar a universalização do setor.

Por fim, o paradigma da “sustentabilidade econômica” gerará efeitos quando da indenização de ativos amortizados ou não, já que a tal sustentabilidade nos coloca diante de uma atuação estatal intergeracional. Logo, a reversibilidade dos bens deve ser de tal forma que, diante de encampação (retomada do serviço para prestação direta) ou diante de relicitação, os bens devem garantir que o futuro prestador tenha condições econômicas de continuar a universalização e a entrega eficiente do serviço.

*Juliano Heinen é consultor na área do direito regulatório, professor de direito administrativo, doutor e pós-doutor em direito pela UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul) e procurador do Estado do Rio Grande do Sul.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.

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