André Almeida da Vila*
O surto da pandemia de Covid-19 em março de 2020 desencadeou uma crise econômica e social sem precedentes em todo o mundo. No Brasil, a pandemia atingiu com especial intensidade, em particular nas grandes cidades, como em São Paulo.
Nesse contexto, a discussão acerca da alocação de riscos nos contratos públicos de prestação de serviços por privados ganhou destaque. No centro dessas discussões estão as PPPs (parcerias público-privadas) no setor de transporte urbano. No Brasil como em outros países, autoridades encontraram dificuldades em conciliar a perda de receitas com a manutenção de um nível de serviços adequado para o deslocamento de trabalhadores essenciais.
Em São Paulo, o sistema de ônibus, como o principal meio de transporte da população, foi o mais impactado pelas medidas de distanciamento: segundo a SPTrans1, houve redução de 41% no número de passageiros entre 2019 e 2020, e queda de 28% na receita proveniente da cobrança de tarifas. Contudo, visto que o município manteve entre 85% e 90% da frota em operação até o final de 2021, os custos operacionais diminuíram apenas 15%. Assim, o sistema de ônibus aprofundou seu déficit operacional em 5,1% entre 2019 e 2020, alcançando R$ 3,5 bilhões.
O problema tem sido recorrente em outras cidades do Brasil. De acordo com a Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos2, os principais sistemas de ônibus do país registraram queda de 54% no número de passageiros em 2020, e os déficits atingiram R$ 16,7 bilhões. Seis empresas encerraram definitivamente suas atividades, e sete entraram em recuperação judicial. Situações similares ocorreram nas grandes cidades ao redor do mundo, como Paris e Londres, nas quais volumosos recursos públicos foram desembolsados para evitar o completo colapso dos sistemas de transporte.
O modelo atual de concessão do sistema de ônibus paulistano
A atual estrutura contratual do sistema de ônibus de São Paulo está fundada no processo de licitação de 2019, que adjudicou 32 contratos de 15 anos a 22 operadores. Formalmente, os contratos assinados foram enquadrados como concessões comuns, sendo assim regidos pela Lei Federal nº 8.987/1995. Diferentemente das concessões patrocinadas ou administrativas, sob a égide da Lei de PPPs (Lei Federal nº 11.079/2004), as concessões comuns são, em princípio, pagas pela cobrança de tarifas dos usuários (user-pays concessions), sem desembolso de subsídios ou compensações públicas ao parceiro privado. No entanto, o pagamento regular de compensações pelo município, bem como o seu condicionamento a indicadores de desempenho, efetivamente caracteriza os contratos de ônibus em São Paulo como PPPs.
Essa discrepância material nos contratos de ônibus é significativa no que diz respeito à repartição de riscos. No caso de uma concessão comum stricto sensu, do tipo user-pays, os riscos comerciais são inteiramente transferidos para o ator privado, incluindo o risco de demanda. Como a Covid-19 provou, embora possa preservar o tesouro, isso coloca em risco o interesse público, posto que uma mudança de circunstâncias pode comprometer a capacidade do operador de manter a prestação adequada do serviço. No caso das PPPs, na definição brasileira, o pagamento de compensações ao privado com base em seu desempenho garante que os riscos operacionais e de demanda sejam, pelo menos parcialmente, transferidos para o parceiro público. Essa partilha de riscos comerciais com o município foi essencial para proteger os operadores de ônibus dos impactos da Covid-19, garantindo assim a continuidade dos serviços e evitando o colapso do sistema de ônibus de São Paulo.
Todavia, ainda que seu sistema de remuneração tenha incorporado características significativas das PPPs, o fato de os contratos de ônibus terem sido formalmente assinados sob a regime de concessão comum os isenta de estabelecer outros mecanismos de compartilhamento de riscos próprios ao modelo de concessão patrocinada. Por exemplo, além do pagamento obrigatório de compensações pelo poder concedente, a lei de PPPs prevê também garantias para evitar o risco de inadimplência do governo, tais como a criação de um fundo garantidor ou a limitação dos compromissos financeiros assumidos pela parte pública ao longo do tempo3. Por sua vez, o parceiro privado deve estabelecer uma SPE (Sociedade de Propósito Específico) — algo não obrigatório para concessões comuns, mas exigido pela licitação de ônibus de São Paulo — a fim de resguardar a operação do serviço de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa mãe.
Devido a esses mecanismos, os contratos sob a legislação de PPPs são geralmente mais bem equipados em termos de provisões e garantias de divisão de riscos, tornando-os mais adequados para lidar com eventos inesperados. Um exemplo disso é o desempenho das concessões ferroviárias em São Paulo e no Rio de Janeiro durante a pandemia. Neste último, os contratos foram assinados como concessões comuns no final dos anos 1990 e, portanto, as operações são totalmente custeadas pela receita tarifária — isso é, o risco de demanda é totalmente assumido pelo operador. Assim, em junho de 2021, após acumular perdas bilionárias ao longo da pandemia, a concessionária SuperVia entrou com o pedido de recuperação judicial, com notório prejuízo ao bom funcionamento do sistema. Em São Paulo, por outro lado, os contratos de metrô, assinados como PPPs, desfrutam de mecanismos de mitigação dos riscos de demanda. Assim, se o número de passageiros for inferior a 90% da demanda projetada, a taxa de remuneração por passageiro é aumentada; se esse número for abaixo de 60%, qualquer uma das partes pode demandar a renegociação do contrato a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro (conquanto isso não tenha sido feito até agora). Finalmente, caso o governo estadual deixe de pagar as compensações devidas, o fundo garantidor é automaticamente ativado para garantir que o parceiro privado receba os recursos necessários à continuidade da operação4.
Esses casos evidenciam a importância de uma modelagem eficaz da partilha de riscos nos contratos de concessão. Como o caso do metrô de São Paulo sugere, é importante proteger o operador frente a dificuldades mais severas, evitando a falência e a interrupção dos serviços. Os contratos de ônibus de São Paulo adotaram dois mecanismos principais para lidar com tais mudanças de circunstâncias: a remuneração não exclusivamente vinculada ao número de usuários e a possibilidade de renegociação do contrato para o reequilíbrio econômico-financeiro.
Partilha de riscos por meio do condicionamento da remuneração a uma combinação diversificada de indicadores
Um dos mecanismos mais importantes de partilha de riscos entre parceiros públicos e privados numa PPP é o condicionamento da remuneração do contratante ao seu desempenho. Esse não só garante que os serviços respeitem os padrões exigidos pelo contrato, como também assegura a continuação dos pagamentos em caso de dificuldades comerciais não causadas pelo operador.
Os 32 contratos de ônibus assinados em São Paulo em 2019 associaram os indicadores de custo e demanda, que já existiam nos contratos anteriores, a indicadores de desempenho e qualidade. Estes são complementados por um conjunto de multas que podem ser aplicadas aos operadores se eles descumprirem certas normas e procedimentos técnicos relativos a (1) administrativo financeiro; (2) operação; (3) meio ambiente; (4) tecnologia de informação; e (5) postos de atendimento da bilhetagem5. Essa mistura de indicadores de desempenho e penalidades foi fundamental durante a crise da Covid-19 para evitar que a remuneração das concessionárias de ônibus baixasse para níveis que tornassem suas operações insustentáveis.
Como sintetizado no Quadro 1, o atual modelo de remuneração resulta de uma fórmula complexa que considera indicadores de custos operacionais; um índice de demanda, calculado a partir da interação de um indicador de demanda com a demanda referencial; e índices de desempenho e qualidade, compostos por uma grande variedade de indicadores (o Quadro 1 enumera apenas as categorias elencadas).
Em contratos de concessão, a atribuição de riscos deve considerar qual das partes — pública ou privada — é mais bem equipada para lidar com cada tipo de risco (ver Figura 1). Da mesma forma, deve-se ter em conta se este é endógeno ou exógeno — isso é, se o risco pode ou não ser controlado pelas partes envolvidas. Essas considerações são amplamente refletidas nos contratos de ônibus de São Paulo. Riscos de oferta endógenos são sobretudo transferidos às concessionárias por meio de indicadores operacionais, de desempenho e de qualidade, uma vez que dizem respeito à sua própria capacidade de prestar um serviço adequado. Por sua vez, os riscos de oferta exógenos são assumidos pelo município, sobretudo os relativos aos custos de matérias-primas. Note-se que o valor arrecadado com as tarifas de ônibus não é incluído no cálculo de remuneração; dada a prerrogativa do Executivo municipal em definir o seu valor, a tarifa está sujeita a um risco político, que é, portanto, integralmente transmitido ao município. Do lado da demanda, os contratos especificam que, no caso de quedas consecutivas ou acentuadas de procura cuja responsabilidade não pode ser atribuída à atuação da concessionária, pode haver reajuste da demanda de referência6. Em outros termos, visto que reduções no número de passageiros decorrentes das ações dos próprios operadores são controladas por outros indicadores de desempenho, os contratos permitem a distinção entre os riscos de demanda endógenos e exógenos, e a sua devida transferência à parte mais capaz de lidar com eles. Enquanto os primeiros são assumidos pelo operador, os segundos são atribuídos ao município, que é obrigado a manter a remuneração ao parceiro privado, independentemente da receita auferida através da cobrança de tarifas.
A redução no número de passageiro de ônibus resultante da Covid-19 caracteriza-se como risco exógeno de demanda. Tal como designado pelo contrato, coube à Prefeitura de São Paulo o ônus desse risco. A cidade teve de subsidiar o sistema em R$ 3,3 bilhões em 2020, muito acima dos R$ 2,2 bilhões inicialmente orçados7. Como sublinha o relatório da Controladoria Geral da Câmara Municipal de 2020, a nova fórmula de remuneração “atribuiu o risco total da variação excepcional da procura à Autoridade Contratante”8.
O impacto disso na composição da remuneração do sistema de ônibus foi significativo, tornando-a principalmente financiada pelas compensações pagas pela Prefeitura e não pela cobrança de tarifas. Com efeito, a transferência da responsabilidade pelo custeamento desse desequilíbrio às concessionárias poderia comprometer suas operações e até levar ao colapso do sistema de ônibus; assim, convém ao município assumir esses riscos, posto que ele está em uma posição melhor para lidar com tais prejuízos.
Possibilidades de renegociar os contratos devido a desequilíbrios econômico financeiros ou casos de força maior
Os contratos foram, portanto, modelados a fim de atribuir o risco exógeno de demanda ao município por meio do modelo de remuneração. No entanto, dada a excepcionalidade da Covid-19, qualquer uma das partes poderia argumentar que a mudança drástica de circunstâncias comprometeu o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, exigindo, por conseguinte, uma renegociação.
O dispositivo que prevê essa renegociação pode ser considerado como um outro mecanismo de partilha de riscos. Além de uma revisão periódica a cada quatro anos, o contrato prevê também a possibilidade de um procedimento de reequilíbrio econômico-financeiro excepcional, a ser exigido pelo parceiro público ou privado, devido a “fatos ou causas” que são: (1) imprevisíveis; (2) estranhos à vontade do Poder Concedente ou do Concessionário; (3) inevitáveis; e (4) causadores de significativo e irreversível desequilíbrio econômico-financeiro do contrato9.
Esses termos remetem ao conceito de força maior, definido pelo Banco Mundial, no âmbito das PPPs, como “acontecimentos ou circunstâncias que estão fora do controle das Partes contratantes e que tornam impossível a uma das Partes cumprir a totalidade ou uma parte material das suas obrigações contratuais”10. Em acordo com essa definição, a pandemia de Covid-19 tem sido interpretada como um evento de força maior no que concerne os contratos de transporte público no Brasil. É esta a interpretação da Procuradoria-Geral da República, que ressalta que a imprevisibilidade e irresistibilidade da pandemia a caracterizam como evento de força maior e ensejam o acionamento dos mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos de ônibus no país11.
A renegociação de contratos públicos em casos como o da Covid-19 é igualmente corroborada pelas demais disposições do ordenamento jurídico brasileiro. A própria Constituição, em seu artigo 37, inciso XXI, dita que os pagamentos a contratantes privados estão sujeitos à manutenção das condições contratuais originais. Por sua vez, a nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) prevê, em seu art. 124, item II-d), a possibilidade de alterações contratuais visando
restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior (…) ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato12.
A Lei Federal de Concessões Comuns (Lei nº 8.987/95) que rege os contratos de ônibus de São Paulo, também prevê a renegociação da remuneração, visando assegurar o equilíbrio econômico-financeiro. No entanto, a lei não vincula expressamente essa renegociação ao conceito de força maior, o que tampouco ocorre nos contratos de ônibus paulistanos. Nestes, eventos de força maior são mencionados apenas para se referir às circunstâncias em que a Autoridade Contratante está impedida de realizar intervenção pública ou de aplicar multas sobre os operadores13. Todavia, nem esses eventos nem uma queda acentuada de demanda figuram dentre as razões que admitem a renegociação dos contratos para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. Isso sugere que os contratos consideraram que qualquer variação na demanda seria acomodada pelos mecanismos de partilha de riscos existentes, não exigindo, portanto, que fossem revisados. Os motivos para análise do desequilíbrio econômico financeiro referem-se, sobretudo, a variações drásticas dos custos operacionais14; por exemplo, se os preços do combustível tivessem aumentado significativamente devido à Covid-19, qualquer uma das partes poderia ter requisitado a renegociação.
Os mecanismos de partilha e mitigação de riscos nos contratos de ônibus em São Paulo conseguiram garantir a continuidade da prestação de serviços durante a crise da Covid-19, apesar de uma redução drástica no número de passageiros e na receita tarifária. Em termos de interesse público, este é, sem dúvida, o resultado mais importante, sobretudo dada a importância da rede de ônibus para a circulação de trabalhadores essenciais em São Paulo. Nesse sentido, o sistema de remuneração estabelecido pelos contratos de ônibus firmados em 2019 atribuiu efetivamente o risco exógeno de uma forte diminuição da demanda ao município, que está mais equipado para acomodar as perdas bilionárias do sistema durante a pandemia e evitar a sua falência e colapso. Noutras partes do Brasil, onde a remuneração das concessionárias é exclusivamente definida pelo número de passageiros, os sistemas de ônibus têm enfrentado graves dificuldades, com a falência de operadores e com a suspensão de prestação de serviços. Essa opção, contudo, resulta em custos elevados ao tesouro público. Uma vez que o município absorveu as perdas decorrentes da redução do número de passageiros de ônibus, ele foi forçado a aumentar o montante dos subsídios para um nível sem precedentes, suscitando preocupações sobre a sustentabilidade fiscal desse arranjo, tal qual frisado pelo Tribunal de Contas do Município em 202015. Essa situação tende a se agravar ainda mais, não obstante a flexibilização das restrições relativas à Covid-19: não só o valor pago de compensações não diminuiu, como cresceu 39% em 2022, atingindo R$ 4,4 bilhões16, impulsionado pelo aumento dos preços de combustível — outro risco exógeno assumido pelo governo. O fato de o número de passageiros permanecer abaixo dos níveis pré-pandêmicos também atesta a mudança de hábitos de trabalho e de deslocamentos, com impactos a longo prazo nos padrões de utilização de ônibus que não tinham sido considerados pelos atuais mecanismos de atribuição de riscos.
Neste caso, o município de São Paulo pode se beneficiar da renegociação periódica dos contratos com os operadores. Um mecanismo importante para o fazer seria solicitar o reequilíbrio econômico-financeiro, que tem sido utilizado por operadores de outras cidades brasileiras para lidar com os efeitos da pandemia, amparados pelo entendimento de que a Covid-19 caracterizou um evento de força maior. Independentemente dessa interpretação, a pandemia certamente se enquadra nos termos que justificariam o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos paulistanos.
Se, por um lado, tal renegociação poderia ser imprudente em impor riscos insustentáveis aos operadores, por outro, ela poderia proporcionar novos mecanismos de mitigação de riscos para lidar com circunstâncias radicais e inesperadas. A criação de um Fundo de Garantia, tal como adotado para as PPPs no Brasil, seria uma solução, insulando o orçamento público de tais crises. A emissão de títulos a longo prazo pelas agências de transportes públicos, como aconteceu em cidades como Paris, também proporcionaria algum alívio financeiro17. Considerando que os contratos são válidos até 2034, o seu reajuste pode ser necessário para proporcionar mecanismos que melhor permitam lidar com novos acontecimentos imprevisíveis.
