Mauricio Portugal Ribeiro*
Os Ministérios dos Transportes e o Ministério de Portos e Aeroportos protocolaram uma consulta (que, de agora em diante, vou chamar de “Consulta”) ao TCU (Tribunal de Contas da União) sobre a possibilidade de o poder público revogar a sua adesão à relicitação em contratos de concessão de rodovias e aeroportos federais e sobre as balizas para a continuidade desses contratos após o afastamento do regime de licitação.
O presente artigo pretende analisar a resposta do TCU a essa consulta (que chamarei de “Decisão do TCU”), com foco nas determinações do TCU sobre as balizas para a continuidade dos contratos. Ele será em breve seguido por um outro artigo em coautoria com Felipe Sande, no qual focaremos na descrição das soluções para os problemas desses contratos que nos parecem viáveis em vista do conteúdo da Decisão do TCU. Por isso, no presente artigo comentarei a Decisão do TCU, sem, no entanto, me aprofundar no desenho das soluções que poderiam ser desenvolvidas para os contratos de concessão saídos do regime de relicitação.
Antes de passar à análise da Decisão do TCU, quero deixar claro que sou advogado em arbitragens de concessionárias que aderiram a processos de relicitação; que desde 2016 me posicionei publicamente, em artigos ou vídeos, a favor do adequado reequilíbrio e da renegociação (ao longo dos anos, usei as palavras “readaptação”, “repactuação” e “reestruturação”) desses contratos; e, que só tive acesso às peças do processo de consulta que são públicas. Os grifos no texto do acórdão e negritos foram feitos por mim.
A exigência do TCU de retomada do contrato originário
9.2. responder aos consulentes que:
(…)
9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:
9.2.4.1. o contratado (concessionário) preencha os seguintes requisitos:
(…)
9.2.4.4. a formalização de novo termo aditivo, de comum acordo e amigável entre as partes, em substituição ao termo aditivo de relicitação, para o equacionamento da retomada, em prazo razoável, da contratação original de obrigações de investimento e de níveis de prestação de serviço, adaptando-os, ainda que sob novo perfil ou configuração, para levar em consideração o período em que as obrigações estiveram suspensas, o excedente tarifário cobrado e a tarifa básica de pedágio oferecida e o valor de outorga oferecido nos respectivos leilões, mantendo-se, em relação ao contrato em vigor, a natureza do objeto contratual, o equilíbrio econômico-financeiro e os princípios norteadores que fundamentaram a matriz de riscos, durante o prazo remanescente do contrato de concessão em vigor, a fim de mitigar a necessidade de adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade que eventualmente se encontrasse em curso antes da qualificação do empreendimento para relicitação, à luz do disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017 e no art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019;
A retomada da contratação original
A Decisão do TCU determina a “retomada…de obrigações de investimento e dos níveis de prestação de serviço dos contratos originários”.
Nos contratos de concessão de rodovias, a principal obrigação de investimento originária é a duplicação de grandes extensões das respectivas rodovias.
É consenso entre os técnicos do setor que a maior parte dessas duplicações são desnecessárias. A sua exigência foi incluída no contrato sem bases técnicas. Por isso, seria importante que, no processo de renegociação desses contratos, essas obrigações de duplicação fossem adaptadas para as projeções atuais da demanda das rodovias.
A não realização dessas duplicações é responsável pela maior parte do passivo regulatório dessas concessionárias de rodovias. O Fator D (mecanismo previsto nesses contratos para reequilíbrio automático pelo atraso na realização de investimentos) e as multas decorrentes desse inadimplemento constituem a maior parte desse passivo, sendo o passivo de Fator D bem maior que o decorrente das multas.
Portanto, em um desejável cenário de renegociação desses contratos, me parece essencial a modificação dessas obrigações de investimento. A minha percepção é que é muito difícil a retomada dos contratos originários sem que isso seja tratado. O texto do acórdão, contudo, não trata especificamente da reprogramação dessas obrigações de investimento.
Essas obrigações de investimento em duplicação juntamente com a supressão do financiamento pelo BNDES nas condições que foram oferecidas antes da licitação são as causas centrais dos problemas enfrentados por esses contratos de concessão de rodovias.
É que, como eu já disse em outros artigos e vídeos, esses contratos de concessão são, na verdade, contratos de PPP disfarçados de concessão. Eles não são viáveis sem as condições de financiamento extremamente subsidiadas que foram disponibilizadas para a licitação.
A contraprestação pública nesses contratos de concessão se realizava por meio do financiamento subsidiado. Sem esse financiamento, as propostas feitas nas licitações são simplesmente inviáveis.
A minha percepção é de que será muito difícil viabilizar a retomada desses contratos sem lidar com ambos: reestruturação das obrigações de investimento e com o fato de que foram suprimidos os financiamentos, por meio dos quais se pagaria a “contraprestação pública” desses contratos.
A exigência de manter o objeto, o equilíbrio econômico-financeiro e os princípios norteadores da distribuição de riscos
O texto do acórdão exige que se mantenha “…em relação ao contrato em vigor, a natureza do objeto contratual, o equilíbrio econômico-financeiro e os princípios norteadores que fundamentaram a matriz de riscos, durante o prazo remanescente do contrato de concessão em vigor…”
O trecho citado acima parece uma exortação a manutenção das características principais dos contratos originários, que forma o que a doutrina jurídica tradicional costuma chamar de sua “equação econômico-financeira”.
O problema é que se essas características forem mantidas, é muito difícil que esses contratos se tornem viáveis do ponto de vista econômico-financeiro.
É importante lembrar que foi a combinação entre (a) crise econômica e (b) apagão das canetas e lavajatismo no tratamento dos direitos a reequilíbrio e em relação aos passivos decorrentes das obrigações de pagamento de outorgas (no caso de aeroportos e de fator D, no caso das rodovias), que tornaram esses contratos inviáveis da perspectiva econômico-financeira e, assim, os empurraram para o regime de relicitação.
Não me parece sensato imaginar que seguir essas regras – como determina a Decisão do TCU – vai levar os contratos à viabilidade na saída do regime da relicitação.
Aliás, isso me lembra aquela frase, geralmente atribuída a Einstein, de que é loucura fazer as mesmas coisas que fizemos no passado esperando atingirmos resultados diferentes.
Não me parece, portanto, que o texto do acórdão abra margem para a renegociação dos contratos. Ele mantém as balizas que foram aplicadas até aqui pela ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) e pela ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) para alteração desses contratos, balizas essas que os levaram à relicitação por inviabilidade econômico-financeira da continuidade da sua execução.
A reprogramação do pagamento do passivo regulatório das concessionárias
O acórdão do TCU disse o seguinte:
9.2. responder aos consulentes que:
(…)
9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:
(…)
9.2.4.5. a eventual reprogramação de pagamentos de contribuição devida ao Poder Concedente, caso adotada, deve ser efetuada por meio de critérios fixados por normativos legais que, entre outros aspectos, assegure o restabelecimento integral do pagamento de outorgas vencidas e não pagas (ou eventual parcelamento), e leve em consideração a manutenção do valor presente líquido das outorgas originalmente assumidas e a quitação (ou eventual parcelamento) de multas contratuais e/ou moratórias ainda pendentes, observando-se a aplicação do disposto no subitem 9.2.4.9.1 deste acórdão no caso das multas em litígio, e, no caso de postergação de pagamentos, preveja a anuência prévia do Ministério da Fazenda;
Nesse trecho, o TCU basicamente descarta a possibilidade de descontos nas contribuições devidas pelas concessionárias ao poder concedente e afirma que o tratamento do valor do dinheiro no tempo deve ser feito conforme critérios fixados em normativos legais.
Não me parece haver, contudo, normativos legais sobre esse assunto. Então, a melhor interpretação é que a Decisão do TCU está falando das regras sobre tratamento de créditos e débitos regulatórios dos concessionários que estão nos contratos e nas resoluções das agências reguladoras.
Novamente, o acórdão não parece abrir margem para negociação. Exige que se aplique as regras vigentes sobre tratamento de valores de passivos regulatórios no tempo.
Isso tem impacto relevante no caso dos aeroportos, no tratamento dos pagamentos de outorga devidos, e, no caso de rodovias, em relação ao Fator D e multas devidas pelo atraso das duplicações.
É interessante notar que o TCU não fala no Fator D, nem nesse item do acórdão, nem nos votos e pareceres que estão na parte do processo acessível ao público em geral. Então, ou o TCU supõe que o Fator D é uma multa – o que seria um erro técnico, porque o Fator D, é um instrumento de reequilíbrio automático e não de penalização do concessionário –, ou o TCU não percebeu a relevância econômica do Fator D para a solução do tema sobre o qual decidiu. Em qualquer caso, me pareceu preocupante o órgão de contas tomar decisão sem o entendimento adequado do tema.
A “garantia” de viabilidade econômica, financeira e operacional da retomada do contrato originário
O acórdão diz o seguinte:
9.2. responder aos consulentes que:
(…)
9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:
(…)
9.2.4.7. a garantia de viabilidade econômica, financeira e operacional de novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, considerando, em relação aos elementos que constarão do estudo de vantajosidade, pelo menos, aqueles previstos no art. 17, caput, e § 1º, incisos I a VI, da Lei 13.448/2017, de maneira que fique demonstrada a capacidade econômico-financeira do concessionário originário para adimplir todas as obrigações do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, inclusive com o reestabelecimento das garantias contratuais a serem exigidas do concessionário originário durante o período restante do contrato de parceria;
Lendo esse item do acórdão, não ficou claro para mim como seria essa “garantia” de viabilidade econômica, técnica e operacional da retomada do contrato originário.
Como será demonstrada a capacidade econômico-financeira do concessionário para adimplir os contratos. Será uma espécie de estudo de viabilidade do projeto? E, se for, qual a taxa de rentabilidade do projeto e do acionista que ela considerará para se supor que há viabilidade? As taxas que ANTT e ANAC geralmente usam para isso? Pergunto isso porque me parece que esses contratos dificilmente passarão em um teste de viabilidade que utilize taxas de rentabilidade normalmente utilizadas para esse mercado.
Ou a intenção do TCU é que se faça uma verificação de capacidade econômico-financeira com as formalidades que geralmente se usa em licitações públicas? Exigindo-se, nesse caso, por exemplo a comprovação pelo acionista, nos termos do edital de licitação, de capital social, patrimônio líquido, certidões negativas de falência etc.?
Ou, ainda, se exigirá apenas uma declaração da concessionária que tem capacidade econômico-financeira de executar o contrato?
A análise dos pareceres, do relatório e dos votos também não esclarecem essa questão. Os Ministérios envolvidos certamente terão em breve que dar uma interpretação para esse dispositivo.
Manutenção dos objetivos da concessão original e isonomia de tratamento em relação aos demais concessionários
9.2. responder aos consulentes que:
(…)
9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:
(…)
9.2.4.8. a aderência do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente à manutenção dos objetivos da concessão original e ao escopo da política pública formulada para o setor pelo ministério competente, considerada a necessária isonomia de tratamento em relação aos demais detentores de contratos de parceria do mesmo setor, a fim de evitar tratamento privilegiado, em observância ao previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993, no art. 14 da Lei 8.987/1995 e no art. 5º da Lei 14.133/2021;
Novamente, o TCU fala da adesão do aditivo à manutenção dos objetivos da concessão original e manifesta preocupação em evitar tratamento privilegiado aos concessionários que estejam saindo do regime da relicitação em relação aos demais concessionários.
O problema nesse caso é que os concessionários que estão em relicitação sofreram exatamente o oposto de um tratamento igualitário:
(a) todos os seus ativos regulatórios (direitos a reequilíbrio) foram suprimidos, adiados ou reduzidos de maneira que eles tiveram que recorrer a arbitragem para reequilíbrio dos contratos;
(b) o financiamento que lhes foi prometido antes da licitação e no qual confiaram para formular as suas propostas, ou foi suprimido, ou foi objeto de exigências incomuns para sua concessão pelo BNDES, que passava por um momento sombrio da sua história, com algo em torno de 300 funcionários envolvidos em processos por suspeitas de corrupção, muitos deles foram investigados e sofreram busca e apreensão em suas casas e em seus escritórios, declaração de indisponibilidade de bens, e/ou condução coercitiva (com todo espetáculo midiático realizado na época em torno disso), sem que houvesse nenhuma evidência de corrupção. Achar que havia qualquer possibilidade de tratamento igualitário em relação a outros concessionários nesse contexto é desconhecer a realidade.
Portanto, o apagão das canetas e o lavajatismo que assolaram o poder concedente e as agências reguladoras na época em que esses contratos foram atingidos pela crise econômica (e por diversos eventos de desequilíbrio associados a ela) permearam as decisões tanto dos pleitos de reequilíbrio quanto do financiamento desses contratos e impediram não apenas a sua oportuna renegociação, mas também o seu reequilíbrio
O melhor exemplo é o caso da variação do custo dos insumos asfálticos entre 2014 e 2016. O custo desses insumos teve uma variação imprevista e extraordinária nesse período e isso impactou de forma relevante o custo de execução da obrigação dos concessionários de rodovias de duplicá-las. Nem mesmo a ANTT nega que houve uma variação imprevisível e extraordinária desse custo.
Em 2017, quando foi apreciado o pleito de reequilíbrio das concessionárias sobre esse tema, o primeiro parecer da procuradoria geral da ANTT disse que havia direito a reequilíbrio pela variação de custo dos insumos asfálticos. A seguir, o então procurador-geral da ANTT avoca o caso e dá um parecer dizendo que, mesmo que haja variação imprevisível e extraordinária do custo dos insumos asfálticos não haveria direito a reequilíbrio, pois, no seu entendimento, o risco dessa variação seria dos concessionários. Evidentemente que esse entendimento era contrário não só às leis sobre o tema, mas também ao que estava disposto nos contratos. Essa decisão decorre do ambiente criado pela combinação entre lavajatismo e apagão das canetas.
Não por acaso, posteriormente à essa decisão, a partir da licitação da BR 153, na etapa IV das concessões rodoviárias federais, a ANTT inseriu nos contratos regra que diz explicitamente que é risco dos concessionários as ocorrências imprevisíveis e extraordinárias relacionadas aos riscos a eles atribuídos.[1] Menciono isso para enfatizar que, antes dessa modificação, os contratos não tinham regra que desse base ao entendimento adotado pela ANTT de atribuir às concessionárias o risco de variação imprevisível e de impactos extraordinários dos custos de insumos.
Aliás, em qualquer caso, a atribuição ao concessionário dos riscos de eventos imprevisíveis e de impactos extraordinários é de questionável validade em face do artigo 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, que ainda estava vigente na época da licitação da concessão da BR 153.
A exigência do TCU de renúncia dos concessionários aos pleitos de reequilíbrio
O acórdão disse o seguinte:
9.2. responder aos consulentes que:
(…)
9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:
(…)
9.2.4.9. a inclusão, no novo termo aditivo que vier a readaptar o contrato de concessão vigente, de cláusula de:
9.2.4.9.1. renúncia aplicada ao concessionário à rediscussão de controvérsias anteriores à assinatura do termo aditivo da relicitação, no caso desta ser desfeita, a exemplo de demandas judiciais e arbitrais, sem afastar a possibilidade de que tais demandas sejam tratadas em uma possível resolução consensual entre o Poder Concedente e o concessionário originário;
Essa exigência do TCU significa que os concessionários têm que renunciar a todos os seus ativos regulatórios, isso é s todos os pleitos de reequilíbrio relacionados a esses contratos, que estão em sua maioria em instância arbitral.
Se considerarmos que nos itens anteriores do acórdão, o TCU decidiu pela estabilização do valor do passivo regulatório (não deixou margem para descontos), essa decisão de renúncia cria uma desnecessária e, em minha opinião, insustentável, do ponto de vista do interesse público, assimetria entre o tratamento dos passivos e ativos regulatórios dos concessionários.
Notem que esses contratos entraram em relicitação exatamente por conta da liquidez e do acúmulo dos passivos regulatórios (sobretudo, Fator D e dívidas de pagamentos pela outorga) e da falta de liquidez dos seus ativos regulatórios. Essa falta de liquidez dos ativos foi consequência do modo como as agências reguladoras e o poder concedente trataram os direitos a reequilíbrio desses concessionários na esfera administrativa, suprimindo direitos quando conseguiam, adiando ou reduzindo o valor deferido, tudo isso no ambiente do apagão das canetas e do lavajatismo.
Parece-me um tiro no pé o TCU exigir a renúncia desses direitos. Dificilmente os contratos ficarão de pé com essa renúncia. O caminho adequado, da perspectiva do interesse público, em minha opinião, seria a celebração de acordos nos processos arbitrais, a partir, de uma revisão das decisões administrativas que foram tomadas nos pleitos de reequilíbrio.
Há alguma margem de flexibilidade na decisão do TCU para realização de uma renegociação que possa viabilizar a retomada dos contratos?
O acórdão diz o seguinte:
9.2. responder aos consulentes que:
(…)
9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:
(…)
9.2.4.13. os estudos de vantajosidade e o novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente deverão ser encaminhados ao TCU, seguindo a lógica prevista nos arts. 8º e 17 da Lei 13.448/2017;
Se há alguma margem para renegociação dos contratos, ela está implícita na possibilidade de o TCU avaliar posteriormente as propostas de aditivo aos contratos de concessão.
Há alguns elementos nos votos dos ministros que poderiam ser usados para se criar margem para renegociação desses contratos. Mas não há nada explícito no sentido de flexibilizar os parâmetros que foram e que são usados atualmente pela ANTT e pela ANAC para reequilibrar e para alterar os contratos de concessão.
De qualquer modo, a grande margem de flexibilidade na decisão do TCU está no fato de que tudo que for feito nos processos específicos de renegociação será submetido ao TCU, o que significa que, nos casos concretos, o TCU poderá sempre flexibilizar entendimentos manifestados na decisão sob análise.
Conclusão
A minha conclusão é que:
I. A Decisão do TCU não estipulou em termos genéricos qualquer margem para uma renegociação dos contratos, para além das balizas de alteração dos contratos que já eram aplicadas a esses contratos pela ANAC e pela ANTT: os passivos regulatórios foram mantidos e se exigiu que eles fossem reprogramados mantendo-se o valor presente; exigiu-se, além disso, a renúncia aos ativos regulatórios (direitos de reequilíbrio) que estão sendo discutidos na instancia arbitral ou judicial, o que torna ainda mais difícil a viabilidade econômico-financeira desses contratos;
II. Não há qualquer base para se afirmar que a Decisão do TCU foi permeada pela ideia de consensualismo, isso a despeito de o consensualismo e a busca da redução da litigiosidade serem, sem dúvida, objetivos que deveriam guiar a atuação da administração pública;
III. a única margem para a renegociação dos contratos criada pela Decisão do TCU está na determinação de que os estudos de vantajosidade e os aditivos sejam submetidos previamente à aprovação do TCU. Isso significa que o TCU poderá na análise das propostas concretas de renegociação de cada contrato que lhe forem submetidas pelos ministérios ou agências reguladoras flexibilizar os entendimentos que manifestou na sua decisão.
Em vista da Decisão do TCU, a pergunta que fica é: como viabilizar, da perspectiva econômico-financeira e jurídica, a continuidade dos contratos saídos do regime de relicitação? Isso será tema do próximo artigo.
[1] Vide o Parecer 1.176/2016/PF-ANTT/PGF/AGU, de 09/06/2016, e o Parecer 1.365/2016/2015/PF-ANTT/PGF/AGU, de 11/07/2016.
