Adalberto Vasconcelos*
Recentemente, fui honrado com convites para contribuir com a formulação de programas de governo na área de infraestrutura. No entanto, o receio de que medidas direcionadas ao equacionamento de entraves ao desenvolvimento do setor fossem rotuladas como de matizes ideológicas levaram-me a declinar dos convites e optar pela divulgação do que considero essencial para o setor, independentemente do resultado que sobrevier das urnas.
Em artigo intitulado “O que as relicitações estão a nos dizer?”, abordei aspectos relevantes que desafiam o avanço da infraestrutura no Brasil. O momento político brasileiro, entretanto, torna oportuno e premente retomar a discussão e contribuir com a agenda do setor. Nesse sentido, é preciso, preliminarmente, fazer breve contextualização dos problemas vivenciados na atualidade.
Os órgãos e as instituições que atuam na formulação de políticas públicas e na estruturação de projetos de parcerias com a iniciativa privada – concessões de serviços públicos e PPP (parceria público-privada) – nos setores de infraestrutura, particularmente de transporte, evoluíram bastante nos últimos tempos e, hoje, em sua maioria, dispõem de equipes, procedimentos e processos claros que possibilitam a condução de projetos dessa natureza, de modo mais institucionalizado e célere. Veja-se, nesse sentido, a constância dos leilões de aeroportos, rodovias, terminais portuários e, ainda, as recentes aprovações de prorrogações antecipadas de concessões ferroviárias.
No entanto, para além do endereçamento de questões pontuais, decorrentes de aperfeiçoamentos naturais e de recomendações e determinações exaradas por órgãos de controle, pouco se avançou na avaliação de escolhas de modelos de regulação de preços, particularmente quanto à aderência às especificidades do mercado no qual determinado ativo está inserido e à realidade brasileira.
O que se observa, em geral, é a constante e irrefletida repetição de acertos – com alguns aperfeiçoamentos – e, muitas vezes, de equívocos transpostos de um setor para outro. Há, nesse sentido, desde a transposição intersetorial da estrutura de matriz de riscos à ampliação do escopo do fluxo de caixa marginal, passando, sobretudo, pela irrestrita opção pela regulação Non Cost-Based.
Cabe aqui fazer breve adendo para diferenciar os dois tipos de regulação de preços: (i) regulação por contrato ou Non Cost-Based; e (i) regulação discricionária ou Cost-Based.
A regulação Non Cost-Based possui menor flexibilidade, sendo caracterizada, em linhas gerais, pela ausência de mecanismo de reposicionamento periódico de preços. Nessa regulação, o regulador especifica “ex ante”, em contrato, as principais regras que regerão as parcerias durante a execução contratual. Assim, são estabelecidos, para toda execução contratual, o preço-teto da tarifa e a regra de reajuste, investimentos obrigatórios – mesmos que tenha previsão de gatilhos de investimentos –, nível de qualidade e regras de reequilíbrio contratual, com previsão de revisão periódica de apenas determinados parâmetros. Observe-se que os preços dos insumos são independentes do custo de prestação do serviço regulado, ou seja, os preços não são realinhados periodicamente aos custos das firmas eficientes.
A regulação Cost-Based pode ser implementada por meio da regulação por custo do serviço ou regulação por incentivo (preço-teto, receita máxima ou receita máxima por usuário). Essa regulação apresenta maior flexibilidade e tem por objetivo o alinhamento de preços regulados aos custos eficientes da prestação de serviços durante a execução contratual. Ela é implementada por meio de RTPs (revisões tarifárias periódicas), geralmente quinquenais, em que o regulador, por meio de adoção de custos que seriam incorridos em mercado competitivo ou por meio da utilização de empresa de referência com custos eficientes, busca o reposicionamento do preço-teto da prestação dos serviços concedidos.
Particularmente no tocante ao modelo de regulação de preços, a regulação Non Cost-Based está presente, ao menos, desde a concessão do Asga (Aeroporto São Gonçalo do Amarante), primeiro aeroporto concedido à iniciativa privada, em 2011, e vem sendo replicada em todas as demais rodadas de concessão de aeroportos, bem como nas concessões rodoviárias, e, mais recentemente, estendida para a concessão de portos.
É necessário reconhecer que, por ocasião da licitação do Asga, houve a tentativa da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) de introduzir a regulação de preços Cost-Based. Entretanto, essa opção foi rechaçada, por um lado, pelo receio externado por técnicos de órgãos de controle – e preciso dizer, eu inclusive – quanto à possibilidade de o ganho resultante da melhor proposta do leilão esvair-se em virtude da revisão periódica de preços e, por outro lado, pela forte propensão do mercado e dos agentes financiadores a preferirem assumir os riscos de mercado, por eles conhecidos, em detrimento do risco regulatório, naquele momento, percebido como o mais acentuado.
O referido modelo de aferição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão baseava-se na previsão de realização de revisões ordinárias periódicas para permitir o reposicionamento tarifário, entre outros aspectos. Esse procedimento já era – e ainda é – utilizado, pela ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), no setor de distribuição de energia. Nesse modelo, o regulador busca implementar completa repactuação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão a cada ciclo revisional, tipicamente de cinco anos, conforme mencionado.
A partir de 2011, no entanto, consolidou-se a opção regulatória pela adoção do modelo de regulação Non Cost-Based nas concessões de serviços públicos e nas demais parcerias firmadas com a iniciativa privada.
Os problemas atinentes a desequilíbrios econômico-financeiros, observados em diversos casos concretos em que se verifica a insustentabilidade econômica e financeira da concessão durante a execução contratual, fizeram-me repensar quanto ao melhor modelo de regulação a ser adotado no Brasil. É certo que concessões de serviços públicos são contratos de longa duração e ajustes celebrados com o Estado e não com governos. Também é certo – como veio a nos mostrar a Pandemia da Covid-19 – que as mudanças tanto no nosso país quanto no mundo são cada vez mais imprevisíveis, exigindo arranjos contratuais de longo prazo que disponham de mecanismos efetivos de reposicionamento de preços.
A consequência prática da opção regulatória pela adoção do modelo de regulação Non Cost-Based – da qual já fui defensor – está no cerne dos problemas enfrentados nos diversos contratos de concessão de infraestrutura, uma vez que revisões periódicas amplas foram reduzidas à revisão de parâmetros da concessão, tais como: fator x; compartilhamento de produtividade; fator q, de incentivo à qualidade; e taxa de desconto a ser empregada no fluxo de caixa marginal. Logo, sem a perspectiva de repactuação ampla das variáveis que impactam o setor, em especial, variações de demanda, de preço de insumos e de custo de capital, há enorme risco de cada vez mais se ter concessões insustentáveis.
O que se tem observado nesses contratos, em regra, é que a rigidez do compartilhamento de riscos, combinado com a ausência de mecanismos de reposicionamento de preços efetivos – seja por meio da maior abrangência da revisão de parâmetros da concessão, da realização de revisões periódicas ou, porventura, de instrumentos de regulação negocial e embasada em acordos privados, que possibilitem o reposicionamento do equilíbrio econômico-financeiro inicial dos contratos –, tem-se mostrado “arriscado demais”. Além disso, os citados fatos têm conduzido os contratos de parcerias a elevados patamares de inexecução e à antecipação do término do ajuste contratual.
Em verdade, o mercado não tem conseguido lidar adequadamente com os riscos ordinários do negócio em longo prazo, em especial, no cenário econômico adverso vivenciado no Brasil e no mundo. Há muitas incertezas a permear contratos com prazos de 30 anos, em média, que dificultam a real precificação dos ativos e o cumprimento das obrigações contratuais pactuadas.
Adicionalmente, há ainda a incompreensão sobre o alcance e limites das regras de alocação de risco, cuja distribuição, muitas vezes, não levam em consideração a efetiva capacidade de gerenciamento pelo ente privado e impede, entre outros, o reconhecimento do que convencionei nominar de riscos ordinários de efeitos extraordinários, ou seja, risco contratual regularmente alocado ao concessionário, mas cujos efeitos são tão extensos, profundos e, quiçá, permanentes, que tornam inviável o negócio nas bases originalmente contratadas, caso não sejam equilibradamente compartilhados.
Observa-se que há muito o governo reconhece o problema e vem tentando criar mecanismos para conferir sobrevida a esses contratos. Nesse sentido, podem ser citadas: Medida Provisória 752, de 24 de novembro de 2016, convertida na Lei 13.448, de 5 de junho de 2017, que, entre outras medidas, estabeleceu o instituto da relicitação, instrumento de extinção amigável do contrato de concessão; Medida Provisória 779, de 19 de maio de 2017, convertida na Lei 13.499, de 26 de outubro de 2017, que possibilitou a alteração do cronograma de pagamento das outorgas dos contratos de concessão de aeroportos; e Medida Provisória 800, de 18 de setembro de 2017, esforço frustrado para a reprogramação de obrigações de investimentos em contratos de concessão de rodovias, cujo prazo de vigência foi encerrado no dia 26 de fevereiro de 2018, sem a conversão em lei.
Todos esses instrumentos legais foram tentativas extracontratuais de equacionar problemas para os quais, em tese, não haveria previsão contratual para enfrentá-los, preservando a adequada execução dos contratos, e resultaram de esforços dirigidos a ajustes pontuais, que, todavia, não resolveram os problemas estruturais que insistem em ameaçar o bom termo dos contratos. Ademais, em certos aspectos, foram inclusive malvistos e questionados, em decorrência da insegurança jurídica ocasionada pela interferência legislativa em instrumentos contratuais.
Não obstante esse contexto, o governo, premido pela necessidade de viabilizar investimentos, tem dado continuidade à execução da carteira de projetos de concessão, com a incorporação de novos mecanismos regulatórios, os quais, mesmo que positivos e bem percebidos, não resolvem os problemas já contratados e mostram-se escassos para mitigar os riscos de longo prazo dos recentes contratos firmados e, também, dos a serem celebrados no futuro.
Esse cenário, associado à instabilidade política e econômica, por certo, tem elevado a percepção de risco dos agentes privados, retratada na redução de grupos interessados e na baixa diversidade de participantes a cada rodada de leilões de ativos de infraestrutura. Veja-se o caso do Aeroporto de Congonhas, considerado a “joia da coroa” do setor aeroportuário, em que, apesar de expressivo ágio, não necessariamente motivo para comemoração, houve apenas um grupo interessado.
Apesar de toda essa problemática, verifica-se que a regulação Non Cost-Based e seus limitados parâmetros, bem como a estrutura de alocação de riscos, com poucos ajustes, continuam sendo adotadas em setores de infraestrutura com fundamento nos mesmos argumentos que embasaram, em longínquo ano de 2011, a opção regulatória no ASGA. Veja-se, nesse sentido, o ato justificatório da desestatização do Porto de Santos, contido na Nota Técnica n.º 4/2022/CGMC-SNPTA/DNOP/SNPTA, de 18 de janeiro de 20221.
5.4.3. Justificativas em relação ao estabelecimento de receita teto ou tarifa teto e sua fundamentação
Conforme análise elaborada pelo BNDES e consórcio contratado, a regulação por tarifa-teto pode ser estabelecida por meio de dois modelos distintos: (i) por meio de revisões periódicas realizadas pela ANTAQ das projeções de demanda, investimentos e custos, com a aplicação de um fator de incentivo à eficiência que capture ganhos de produtividade (Fator X), um fator de incentivo à qualidade dos serviços baseado em indicadores de desempenho (Fator Q); ou (ii) com preço-teto estabelecido de partida no contrato e com parâmetros da concessão revisados periodicamente pela ANTAQ, para a definição do Fatores X e Q que serão aplicados sobre o reajuste tarifário.
No primeiro modelo indicado acima, a ANTAQ seria obrigada a promover revisões periódicas completas de todas as premissas de custos, investimentos e demanda, para então definir o preço-teto. Esse modelo gera um alto custo regulatório para a ANTAQ e também para a Concessionária, por depender de um fluxo muito mais intensivo de dados, o que o torna de difícil implementação. Portanto, o BNDES entende não ser recomendável a adoção deste modelo para a concessão do porto organizado de Santos/SP (SSZ), mesmo para regulação econômica das tarifas de infraestrutura de acesso aquaviário (T1), instalações de acostagem (T2) e infraestrutura operacional ou terrestre (T3), pois seus custos não compensam os benefícios, neste caso.
No segundo modelo indicado acima, a tarifa teto seria definida no próprio Contrato de Concessão, e seu cálculo levaria em conta certos fatores tais como os Fatores X e Q, determinados pela ANTAQ. Referido modelo permitiria calibrar os preços das tarifas reguladas, com menor custo regulatório, em comparação ao primeiro modelo indicado acima.
(…)
Outras motivações colocadas pelo estudo para adoção desse modelo são:
“Verificou-se que, apesar das incertezas envolvidas no empreendimento – especialmente decorrentes de variáveis-chave como demanda, CAPEX e custos – indicarem uma regulação mais flexível e ajustável no longo prazo, isto é, uma regulação discricionária, esta não seria a mais recomendável no caso de SSZ considerando: (i) a ausência de um benchmark no setor portuário de empresas privadas operando como AP que permitam a realização de uma regulação discricionária ab initio sem sujeitar o capital privado a uma grande incerteza acerca da própria capacidade de projetar um modelo sem a existência de parâmetros pré-existentes, possivelmente elevando a percepção de risco e o custo de capital; (ii) a ausência de uma tradição de regulação discricionária no âmbito da ANTAQ que, embora tenha feito avanços significativos para mitigar a assimetria de informação por meio da adoção de contabilidade regulatória e monitoramentos de qualidade dos serviços e do mercado mais acuradas, ainda não possui um corpo de servidores dedicados à regulação discricionária, havendo uma curva de aprendizado e maturação para que a prática se desenvolva dentro da Agência, o que pode ser percebido pelo mercado como alto risco regulatório; e (iii) o custo regulatório mais elevado caso seja necessário adotar um modelo discricionário.
Não obstante, as incertezas mapeadas poderiam ser remediadas adequadamente a um custo regulatório sensivelmente menor tanto para a Agência Reguladora quanto para o investidor caso fosse adotado o modelo de regulação por contrato ou híbrido, isto é, com preços ou receita ajustados periodicamente pela inflação que possam ser calibrados por fatores de captura de produtividade (Fator X) e de remuneração variável vinculada ao desempenho / qualidade dos serviços (Fator Q). Esses fatores seriam periodicamente revisados pela Agência, segundo metodologia definida no contrato de concessão (regulação por contrato) ou em normativos (regulação híbrida) e, embora acarretem algum custo regulatório, são uma forma de calibragem periódica com custo comparativamente menor ao de se revisar todas as premissas do modelo econômico da concessão. (grifos não constantes do original).
Apesar de constar da referida nota técnica que as características do ativo demandam uma “regulação mais flexível e ajustável no longo prazo”, o modelo de regulação de preços Cost Based é afastado, com fundamento em argumentos não robustos, embasados, predominantemente, nos custos regulatórios envolvidos.
Não obstante reconhecer a complexidade da regulação, os custos regulatórios, per si, não podem ser invocados para afastar eventual modelo regulatório que seja mais aderente às particularidades do ativo. Ademais, é possível construir base de dados ao longo da gestão contratual para apoiar o processo de revisão ordinária. Deve-se, ainda, ter em vista que as revisões extraordinárias já realizadas denotam enorme complexidade e, a depender do evento, podem demandar a reconstrução de praticamente todas as premissas do modelo de concessão.
Por certo, seguir com a “fábrica de projetos” é importante, haja vista a reconhecida urgência na ampliação de oferta de infraestrutura e na premente necessidade de gerar renda e empregos. No entanto, não ao custo de escolhas que prejudiquem o setor e que, por certo, causarão insustentabilidade econômico-financeira na execução contratual. Seguir com as outorgas de concessões, sem equacionar passivos contratuais e sem promover os necessários ajustes contratuais nos recentes e futuros contratos, pode levar a que o festejado número de leilões de concessões de infraestrutura seja rareado e, mais grave ainda, não se converta em contratos bons e exequíveis.
O momento atual, portanto, requer ampla reflexão acerca dos aspectos que estejam ocasionando possível desinteresse do mercado pelos ativos de infraestrutura, assim como a inviabilidade de parte dos contratos de concessão e a extinção antecipada desses ajustes, e demandará o diálogo franco entre todas as instituições que participam do processo de contratação e de execução contratual. É tempo de, para além da ideologia, construir a agenda apartidária da infraestrutura brasileira.
Diante desse cenário posto, apresento três medidas essenciais e inadiáveis para qualquer programa de infraestrutura que busque retomar a segurança jurídica, previsibilidade e estabilidade regulatória e, ainda, que almeje alavancar o Brasil rumo ao crescimento sustentável e competitivo por meio de investimentos em infraestrutura.
A primeira medida essencial e inadiável refere-se ao equacionamento dos passivos regulatórios dos contratos em execução. Ressalte-se que eles foram firmados com o Estado brasileiro e não com determinado governo, pois são ajustes de longo prazo e perpassam diversas gestões. O referido equacionamento passa por soluções concretas para resolver as concessões em andamento, seja para permitir a ampla revisão do modelo de regulação econômica dos ajustes, a ser anuída entre os diversos stakeholders, em um pacto nacional pela infraestrutura, e/ou por meio do aperfeiçoamento das regras excepcionais de resolução dos contratos.
Ressalte-se que a expressiva quantidade de pedidos de resolução amigável de contratos de concessões aeroportuárias e rodoviárias, em decorrência da impossibilidade de adimplir com as obrigações contratuais ou financeiras assumidas, não transmite, na prática, o sinal de que o Brasil cumpre contratos. Mas, ao contrário, de que apresenta condições adversas para que os ajustes cheguem ao seu termo final, o que eleva o prêmio de risco para investir no país e afugenta investidores.
A segunda medida, a ser implementada concomitantemente à primeira, é no sentido de que os projetos que compõem a carteira do PPI (Programa de Parceria de Investimentos) devem ser reavaliados para certificar de que o modelo de regulação de preços e os riscos alocados estão aderentes às características do ativo e à realidade brasileira, para evitar erros incorporados em contratos celebrados que se mostraram insustentáveis durante a execução contratual.
Ademais, é preciso revisitar os contratos recentemente firmados e avaliar se também não é o caso de se antecipar aos problemas já concretizados em outros contratos e promover os pertinentes adendos necessários, a fim de dotar esses ajustes dos meios contratuais apropriados e eficientes para lidar com eventos que ameacem o bom termo dos contratos.
Por fim, a terceira medida essencial e inadiável, não menos importante, é construir as novas bases do arcabouço teórico e normativo multidisciplinar que confira suporte teórico à interpretação dos contratos de parceria com a iniciativa privada.
A doutrina jurídica tradicional já não responde às demandas reais que permeiam os contratos de concessão. Não é mais possível que soluções acordadas entre as partes que privilegiem a adequada execução dos contratos sejam questionadas por supostas violações à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, sem que se precifique o ônus da inação do Poder Público na provisão do serviço ou da infraestrutura.
Deve-se destacar que, apesar dos avanços já implementados, há margem para outros aperfeiçoamentos contratuais e regulatórios a serem discutidos e, quiçá, incorporados aos novos ajustes e à regulação. No entanto, sem o enfrentamento das questões estruturantes ora postas, não serão suficientes para propiciar a melhoria do ambiente de negócios necessário ao avanço da infraestrutura brasileira e da atração crescente de investidores críveis.
Por certo, essas são questões sobre as quais, qualquer que seja a configuração política que venha a resultar das Eleições Gerais 2022, o novo governo e o Parlamento brasileiro renovado terão, impreterivelmente, que endereçar soluções. Não as enfrentar, já se mostrou que não é opção.
