Encerra-se o primeiro ano das soluções consensuais no TCU

Mariana Carvalho*

Finalizado o primeiro ano dos procedimentos de solução consensual de controvérsias no TCU (Tribunal de Contas da União) instituídos pela Instrução Normativa-TCU 91/2022, os esforços do Tribunal para colocar em prática essa iniciativa são evidentes.

Até o momento, quatro processos de SSC (Solicitação de Solução Consensual) foram apreciados pelo plenário com propostas para a celebração de termos de autocomposição, ainda que mediante a definição de algumas condicionantes. Esses processos abordam demandas dos setores de energia (TCs 006.252/2023-0 e 006.253/2023-7) e de transporte ferroviário (TCs 000.853/2023-2 e 000.855/2023-5).

Ainda que estejam pendentes diversas SSC envolvendo os setores aeroportuário, rodoviário e de telecomunicações, dentre outras matérias, é relevante analisar as diretrizes que a corte de contas estabeleceu nos casos apreciados, de modo a observar as possibilidades e os limites que o TCU tem traçado nos seus novos procedimentos.

Em primeiro momento, nos casos envolvendo o setor elétrico, o tribunal analisou controvérsias envolvendo CER (Contratos de Energia de Reserva) firmados em procedimento de contratação simplificado em 2021, que buscavammitigar potenciais dificuldades de suprimento de energia elétrica em decorrência dos baixos níveis de afluência hídrica à época.

A urgência dessas contratações resultou no aumento do risco do empreendimento com a contratação de energia cara e mediante previsão de demanda incompatível com o atual cenário brasileiro, além de terem sido enfrentados significativos atrasos para o início da operação dos empreendimentos.

Observadas as particularidades de cada caso, as negociações e apreciações pelo plenário resultaram em soluções que viabilizaram (i) a redução significativa de multas editalícias e contratuais; (ii) a modificação das datas de início e do fim da prestação dos serviços; (iii) a modificação de cláusulas contratuais com a redução – e até mesmo exclusão – de geração mínima obrigatória; (iv) o acréscimo na receita fixa devida à concessionária; e (v) o encerramento definitivo de processos administrativos, arbitrais e judiciais suspensos pelos procedimentos.

Nesse cenário, a atuação do tribunal aparenta ter dado enfoque à diminuição da onerosidade aos consumidores, “mas ponderando os interesses das contratadas, que possuem contratos perfeitos e vigentes, com justas expectativas de retorno financeiro junto a investidores e contratos de compra de gás a honrar”[1].

Em relação aos processos do setor ferroviário, também foi apreciado procedimento que buscou alterar dispositivos contratuais, especificamente o caderno de obrigações estabelecido na prorrogação antecipada da concessão (TC 000.853/2023-2). No referido processo, o TCU concluiu que a manutenção compulsória das obrigações nos termos pactuados poderia resultar na realização de investimentos que não geram valor ou mesmo no descumprimento do contrato. Antecipou-se, assim, solução para conflito que viria a se concretizar ao longo da execução do contrato.

Como resultado, as negociações e apreciações pelo Plenário resultaram em soluções que viabilizaram (i) a extensão de prazo para cumprimento de obrigações; (ii) a substituição de soluções previstas contratualmente; (iii) a previsão de adicional de vantajosidade; e (iv) o acréscimo à outorga para os investimentos que não forem entregues nos prazos originalmente previstos.

Por outro lado, o segundo processo referente ao setor (TC 000.855/2023-5) abordou a elaboração de metodologia de cálculo para devolução de trechos ferroviários específicos, tendo em vista o reconhecimento de que o parâmetro existente teria premissas consideradas inadequadas à aplicabilidade no setor, impondo custos além da realidade de mercado.

Quanto ao tema, as negociações possibilitaram (i) a reformulação de parâmetros excessivamente onerosos; (ii) a definição de critérios mais objetivos para a avaliação dos bens a serem devolvidos; e (iii) a supressão de itens considerados inadequados para o cálculo. Porém, cabe ressaltar que o Plenário impôs como condicionantes à aprovação do termo de autocomposição (iv) a manutenção do BDI na composição de custos; e (v) adoção de data base diferenciada para insumos que sofreram grande flutuação de valor, demandando novas negociações para a celebração do acordo.

Analisados os procedimentos inaugurais de SSC no TCU, é possível observar que as soluções adotadas possibilitaram não apenas ajustes em termos contratuais – inclusive no que se refere à remuneração, à vigência e às obrigações estabelecidas – como também a formulação de metodologia de cálculo de indenização devida por concessionária.

As flexibilizações de previsões de ônus das concessionárias são claras, mas têm sido equilibradas por alterações vantajosas ao erário tutelado pelo TCU, sendo essa preocupação pontuada de forma recorrente nas discussões do Plenário. Resta acompanhar nos próximos anos o cumprimento e a eficácia dos acordos celebrados junto ao Tribunal, assim como eventuais novos limites a serem traçados nas mesas de negociação.


[1] Acórdão nº 1797/2023-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, que apreciou o TC 006.252/2023-0.

*Mariana Carvalho é pesquisadora do Observatório do TCU da FGV (Fundação Getulio Vargas) Direito SP em parceria com a Sociedade Brasileira de Direito Público, e advogada associada ao Piquet, Magaldi e Guedes Advogados, com atuação especialmente em contencioso administrativo perante tribunais de contas, administração contratual e consultivo.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.

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