Leonardo Coelho Ribeiro*
Passados quase dois anos, o Congresso Nacional deu uma importante contribuição para a pacificação do novo marco regulatório das ferrovias ao derrubar os vetos apostos pelo anterior presidente da República.
Em descompromisso ao acordo formado no curso do processo legislativo, o presidente da República havia vetado importantes previsões da Lei 14.273/2021. Dentre as quais, destaco: i) a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro das concessões quando provado desequilíbrio decorrente de outorga de autorizações para a prestação de serviços de transporte dentro da sua área de influência (art. 64, §11); ii) a aplicação prioritária, em projetos ferroviários, de valores não tributários, multas, outorgas e indenizações que a União auferir junto a operadoras ferroviárias (art. 66); e iii) o direito de preferência, do concessionário, para implantar ferrovia requerida sob o regime de autorização que esteja dentro da área de influência da ferrovia concedida (art. 67). São vetos que não se sustentavam, pelas razões seguintes.
Reequilíbrio econômico-financeiro das concessões em caso de provado desequilíbrio decorrente da outorga de autorização ferroviária (art. 64, §§11 e 12[1])
O art. 64, e seus parágrafos 11 e 12, reconhecem que “as concessionárias ferroviárias terão direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando provado desequilíbrio decorrente de outorga de autorizações para a prestação de serviços de transporte dentro da sua área de influência”.
É textual, portanto, que não se trata nem de impedimento à outorga de autorizações, nem tampouco de direito automático em favor das concessionárias.
Daí por que as razões de veto careciam de sentido, na medida em que argumentavam que a previsão legal criaria “direito aparentemente automático e inequívoco ao concessionário”, alocando “risco fiscal para a União ao criar a possibilidade desta arcar com eventual despesa referente ao reequilíbrio”, bem como que “a criação de área de influência seria um tipo de restrição geográfica de atuação, e, como tal, eivada de efeitos anticompetitivos.”
Como se sabe, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão tem previsão no art. 37, XXI, da Constituição, e no art. 9º, da Lei 8.987/1995. Sua função é garantir a segurança jurídica e a sustentabilidade econômico-financeira de ajustes que envolvem investimentos privados vultosos no início de sua vigência, demandando longo prazo para amortização e retorno do capital investido, enquanto um serviço público é prestado de forma continuada e a preços módicos. Como a Lei 14.273/2021 cria uma pesada assimetria regulatória no setor com a introdução das autorizações, reconhecer que isso poderá gerar desequilíbrio, devendo ser provado no caso concreto, protege os investimentos e os pagamentos de outorgas contratados pela União com as concessionárias recentemente, por meio de licitações ou renovações contratuais das vias estruturantes do sistema ferroviário federal, reduz o risco jurídico e de judicialização do setor e fomenta a concorrência entre concessionárias e autorizatárias em condições isonômicas de competição.
Aplicação prioritária, em projetos ferroviários, de valores não tributários, multas, outorgas e indenizações que a União auferir junto a operadoras ferroviárias (art. 66)
O art. 66 orienta[2] como deverá se dar o reinvestimento de valores não tributários, multas, outorgas e indenizações que a União auferir junto a operadoras ferroviárias, tanto no que toca à sua destinação finalística (devem ser reinvestidos em infraestrutura logística ou de mobilidade de titularidade pública, prioritariamente em projetos ferroviários), quanto à sua destinação geográfica (50% ou mais dos recursos provenientes das outorgas e indenizações deverão ser aplicados em projetos de Estados ou do Distrito Federal, de forma proporcional à extensão da malha ferroviária que os originou).
Segundo as razões de veto: o dispositivo conteria vinculação estanque de receitas, obstando a formulação de políticas públicas; falharia, sob o aspecto orçamentário, por não apresentar restrição temporal; e, ainda, a ausência de vinculação não implicaria a não utilização de recursos em projetos ferroviários, uma vez que há atualmente ferramentas legais e regulatórias que propiciam a utilização desses recursos via investimentos cruzados, inclusive via intermodalidade.
Antes de mais nada, é preciso observar que o artigo 66, §2º, emprega a expressão “prioritariamente”, e não a expressão “obrigatoriamente”. O que o artigo veicula, portanto, é uma dinâmica que: i) respeita a lógica dos investimentos cruzados, previstos no art. 25 da Lei 13.448/2017, que tem a intenção de manter os recursos no próprio setor, em malha própria ou de interesse da administração pública; ii) prioriza a região afetada pela infraestrutura renovada, prevendo em lei os parâmetros que o legislador entendeu como sendo de justiça federativa; e iii) orienta a formulação da política pública, gerando apenas uma diretriz, e o correspondente dever de motivar do gestor público, caso decida não observar a prioridade legalmente elencada, mas não impede a formulação de política pública, desde que fundamentada. São diretrizes, e não amarras. Razão por que a existência de parâmetros legais, portanto, protege o tomador de decisão pública e o interesse público identificado pelo legislador.
O direito de preferência, do concessionário, para implantar ferrovia requerida sob o regime de autorização que esteja dentro da área de influência da ferrovia concedida (art. 67)
O art. 67 assegura[3] aos concessionários o exercício do direito de preferência em relação a autorizações pleiteadas por terceiros dentro da área de influência da concessão, nos primeiros cinco anos de vigência da Lei, desde que requeridos após sua vigência. Nessas circunstâncias, o concessionário teria direito de preferência para obtenção de autorização, em condições idênticas às constantes do requerimento dos propositores originais ou às protocoladas na proposta vencedora. Por outro lado, a inexecução ou o atraso na construção das obras decorrentes da autorização obtida sujeitaria o concessionário à perda da autorização e à multa correspondente a pelo menos cinquenta por cento dos valores de investimento protocolados no requerimento de autorização.
As razões de veto ao dispositivo argumentavam que a previsão favoreceria o concessionário ao criar uma reserva de mercado, inibindo a participação de novos participantes e atrasando o desenvolvimento dos projetos que estão nas regiões onde já se encontram ferrovias implantadas.
O direito de preferência previsto no dispositivo cumpre, em verdade, um regime de transição entre o modelo concessionário, estruturante do setor ferroviário, e o modelo autorizatário, veiculado pela Lei 14.273/2021. Dessa forma, presta tributo ao que dispõe o art. 23, da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) (Decreto-Lei 4.657/1942, alterado pela Lei 13.655/2018). Seu propósito é o de, privilegiando a segurança jurídica, respeitar os contratos de concessão em vigor, que dependem das fontes de demanda situadas em sua área de influência para se manterem econômica e financeiramente sustentáveis, de modo que assim se assegure a continuidade da prestação do serviço público.
Como o direito de preferência previsto no dispositivo não é nem absoluto, nem tampouco indene de consequências, em caso de não implantação da ferrovia autorizada pretendida pelo concessionário, tendo em vista a rigorosa penalidade inscrita no §2º, trata-se de forma razoável e proporcional de, por uma via, preservar contratos e, por outra via, estimular mais investimentos privados nas ferrovias, mediante autorizações.
A penalidade prevista, aliás, tem o condão de incentivar que concessionários exerçam dito direito de preferência seletivamente, de modo que, ao mesmo tempo em que tornará mais efetivas as autorizações ferroviárias em questão – seja porque a concessionária é quem detém maior expertise na implantação de ferrovias, seja porque esta terá que fazer o projeto, sob pena de pesadas multas -, seguirá privilegiando o processo de abertura para que novos agentes requeiram autorizações ferroviárias. Isso, ainda, sem deixar de afastar do direito de preferência as autorizações requeridas antes da Lei, o que também reduz, significativamente, o espaço de incidência potencial do referido direito de preferência.
Além disso, o mecanismo mitiga o surgimento de desequilíbrios econômico-financeiros em virtude de novas autorizações e, com isso, a formulação de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiros do contrato de concessão. Tudo isso sem importar na não implantação da ferrovia autorizada.
Conclusão
Como se vê, com a derrubada dos vetos, portanto, o Congresso Nacional, a um só tempo: i) protegeu contratos estruturantes em vigor (assegurando o direito ao reequilíbrio das concessões, em decorrência de novas autorizações); ii) orientou o reinvestimento de recursos setoriais (de forma finalística e geográfica); iii) previu regime de transição ante à instauração da dualidade de regimes (concessionário e autorizatário, assegurando direito de preferência); e iv) indicou a área de influência da ferrovia concedida como fator de assimetria regulatória, a ser definido pela ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), para dirigir esse regime de transição.
O próximo passo na caminhada é a definição regulatória do conceito de “área de influência”, agora protagonista para a estabilização de diversas questões ferroviárias.
[1] “Art. 64. A concessionária ferroviária federal com contrato vigente na data de promulgação desta Lei poderá requerer a adaptação de seu contrato, de concessão para o de autorização.
(…)
§ 11. Caso não ocorra a adaptação do contrato de concessão para autorização, as concessionárias ferroviárias terão direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando provado desequilíbrio decorrente de outorga de autorizações para a prestação de serviços de transporte dentro da sua área de influência.
§ 12. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de que trata o § 11 deste artigo pode ser efetivada mediante:
I – a redução do valor da outorga;
II – o aumento do teto tarifário;
III – a supressão da obrigação de investimentos;
IV – a ampliação do prazo contratual.”
[2] “Art. 66. Ressalvado o disposto em legislação específica, valores não tributários, multas, outorgas e indenizações que a União auferir junto a operadoras ferroviárias devem ser reinvestidos em infraestrutura logística ou de mobilidade de titularidade pública.
§ 1º Pelo menos metade dos recursos provenientes das outorgas e indenizações referidas no caput deste artigo deverão ser aplicados em projetos de Estados ou do Distrito Federal, de forma proporcional à extensão da malha ferroviária que os originou, incluídos nesse cômputo os trechos devolvidos na forma do art. 15 desta Lei.
§ 2º Os recursos mencionados no § 1º deste artigo devem ser aplicados prioritariamente em projetos ferroviários, na forma do regulamento.”
[3] “Art. 67. Caso, nos primeiros 5 (cinco) anos de vigência desta Lei, a ferrovia pretendida ou oferecida na forma dos arts. 25 ou 26 desta Lei esteja localizada dentro da área de influência de uma concessão ferroviária já existente, o concessionário terá direito de preferência para obtenção de autorização, em condições idênticas às constantes do requerimento dos propositores originais ou às protocoladas na proposta vencedora.
§ 1º O regulador ferroviário definirá a área de influência referida no caput deste artigo e oferecerá prazo de até 15 (quinze) dias corridos para que a concessionária se manifeste quanto ao interesse de exercer seu direito de preferência.
§ 2º A inexecução ou o atraso na construção das obras decorrentes da autorização obtida na forma do caput deste artigo sujeita o concessionário beneficiado com o direito de preferência a perda da autorização e multa correspondente a pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos valores de investimento protocolados no requerimento de autorização, nos termos do regulamento.
§ 3º Ficam excluídas da regra instituída no caput deste artigo as autorizações requeridas antes da vigência desta Lei.”
