André Luiz de Albuquerque Farias* e Fernando Villela de Andrade Vianna**
É inegável o progresso do setor de infraestrutura aeroportuária do Brasil na última década desde o início de seu ambicioso programa de desestatizações de aeroportos, transformando o seu cenário e impulsionando o desenvolvimento econômico do país [1]. Esse programa estratégico permitiu que, pelo menos, 60 aeroportos leiloados nas sete rodadas realizadas até o momento passassem a contar com vultosos investimentos privados e com aumento substancial da qualidade de serviço percebida pelos usuários.
Esses avanços, ocorridos em paralelo com uma crescente desregulamentação do setor, reforçaram a ideia de que a dinâmica de competição que vem sendo estruturada ao longo dos anos torna os incentivos para a intervenção estatal secundários em relação a um ambiente livre de mercado, dando lugar a uma premissa de cautela em ações que gerem custos transacionais desnecessários, que invariavelmente irão refletir em menor poder de escolha para passageiros, operadores aeroportuários e companhias aéreas, afetando negativamente a dinâmica de mercado.
Antes de adentrar na avaliação jurídica das recentes políticas públicas do MPor (Ministério de Portos e Aeroportos) direcionadas ao aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro, faz-se necessário compreender a dinâmica da região metropolitana da capital fluminense e como os aeroportos ali localizados interagem entre si, bem como seu contexto de inserção na malha aérea.
Desde 2009, quando foram retiradas as limitações colocadas até então pelo antigo Departamento de Aviação Civil para os aeroportos do Rio de Janeiro, as duas principais portas de acesso por via aérea à cidade – Santos Dumont e Galeão – apresentavam crescimento no número de passageiros ano após ano. Isso perdurou até o ano anterior à deflagração da terceira rodada de concessões aeroportuárias, evento este que viria a se tornar também um marco de inflexão no cenário de exuberância da demanda apresentado.
De modo a tentar entender de forma estruturada esse comportamento, a Firjan (Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro) propôs uma abordagem baseada no conceito de sistema multiaeroporto (ou MAS – Multi-airport Systems), segundo a qual haveria uma necessidade de coordenação operacional (“Modelo Rio”) entre Santos Dumont e Galeão, sob a premissa de que ambos atenderiam a uma mesma área. Atribui-se, assim, ao poder público, um papel de organizador do tráfego segundo a vocação de cada aeroporto com a finalidade de evitar uma competição predatória, fragmentando excessivamente a demanda de ambos.
O SMaRJ (Sistema Multiaeroportos do Rio de Janeiro) possui aeroportos com perfis bastante distintos. O Galeão, atualmente administrado por uma concessionária privada, opera tanto tráfego doméstico como internacional, possuindo duas pistas disponíveis para a aviação comercial, sendo uma delas atualmente a maior pista aberta às companhias aéreas do país. Entre as suas principais características estão: (i) ser um aeródromo sem limitação de frequências semanais, diferentemente do Santos Dumont, em razão de sua elevada capacidade; (ii) operar predominantemente sob o modelo hub and spoke; (iii) ter capacidade para receber aeronaves mais exigentes (acima de código 4C); e (iv) funcionar 24 horas ao dia, sem qualquer restrição de horário em função do ruído aeronáutico.
Já o Santos Dumont opera essencialmente tráfego doméstico point-to-point, incluindo a ponte aérea mais movimentada da América Latina, possuindo, contudo, uma geografia limitante no que diz respeito a oportunidades de expansão do sítio aeroportuário, além de contar com apenas uma pista de pouso disponível para aeronaves comerciais com comprimento bastante reduzido e limitações de operação em razão do horário. Adicionalmente, e diferente do Galeão, o qual possui equipamentos que permitem aos pilotos voarem sob regras de voo IFR (Instrument Flight Rules ou Regras de Voo por Instrumento) por precisão, o Santos Dumont apenas dispõe de aparato para aproximação de não-precisão, sujeitando o aeroporto a limitações em razão de condições meteorológicas adversas.
Não obstante todos esses fatores que naturalmente restringem sobremaneira a capacidade aeroportuária do Santos Dumont, o volume de passageiros transportados anualmente bateu novo recorde em 2022, atingindo a marca de aproximadamente 10 milhões de passageiros processados, ante um desempenho cerca de 50% inferior do Galeão.
Esses resultados bastante díspares entre os aeroportos chamam a atenção para a dinâmica competitiva entre esses aeroportos, revelando potencialmente uma preferência das companhias aéreas (e usuários) pelo Santos Dumont em havendo capacidade disponível, o que pôde ser constatado devido ao declínio da demanda no SMaRJ ao longo do tempo, notadamente a partir de 2014 – ano em que o tráfego Galeão e Santos Dumont somados atingiram seu ápice.
O curso do tempo tratou de impor uma nova dinâmica ao mercado de aeroportos concedidos convivendo com outros aeroportos localizados em um mesmo MAS, ambos concorrendo por um volume de tráfego relevante – como é o caso dos aeroportos da Pampulha (MG) e de Confins (MG); Congonhas (SP) e Guarulhos (SP); e Santos Dumont e Galeão. Esse cenário propiciou a rediscussão sobre a imposição de limitações artificiais à operação de aeródromos.
O primeiro caso recente foi o do Aeroporto da Pampulha, o qual historicamente operava apenas aeronaves turbohélice, mas que, em 2017, teve suas restrições eliminadas para a operação de aeronaves a jato pela ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil). Não obstante, de forma contemporânea à decisão da agência, foram editados atos pelo então Ministério dos Transportes, Portos e Aviação e pelo Conac (Conselho de Aviação Civil) limitando a exploração do aeroporto, tornando inócua a referida decisão. Decorridos pouco mais de cinco meses, tais atos foram revogados e liberadas as restrições de política pública e de atribuição do aeroporto.
No início de 2018, o Conac voltou atrás novamente e restabeleceu as restrições para o aeroporto, no contexto de atos preparatórios para a delegação do equipamento ao governo mineiro. Com a concessão do aeroporto no início de 2022, as restrições foram extintas de forma definitiva, mas o vaivém de decisões foi objeto de apurações no TCU (Tribunal de Contas da União), que entendeu pela possibilidade de reabertura (ou de manutenção) das restrições, indistintamente, desde que as escolhas públicas estejam devidamente fundamentadas em elementos técnicos suficientes, podendo o gestor público definir prioridades na utilização dos aeroportos sob sua administração.
Ao final de junho de 2023, o governo federal determinou, quiçá em uma tentativa menos interventiva de aplacar pressões de distintas matizes, o estabelecimento de restrição operacional no Santos Dumont com base em número de assentos semanais, resultando em um volume de passageiros por semana de, no máximo, 192.308, a partir de 1 de outubro de 2023, valor este equivalente a um cenário de 10 milhões de passageiros ao ano para o aeroporto.
Passado cerca de um mês após o ocorrido, houve então uma nova tentativa de limitar a operação no Santos Dumont, dessa vez, limitando as rotas somente para os destinos de Congonhas e Brasília (DF), com a transferência das demais rotas para o Galeão, o que enfrentou, na ocasião, uma forte resistência do corpo técnico do governo, que concluiu pelo elevado impacto negativo do ponto de vista regulatório, em prejuízo da segurança jurídica e do ambiente de negócios do país[2]. A proposta, por fim, foi descartada quando a própria área jurídica do ministério concluiu que a mudança seria tão drástica que não poderia ser implementada por meio de ato infralegal.
O estabelecimento de restrições operacionais fundadas em políticas públicas é relativamente escasso na trajetória recente do setor aeroportuário no Brasil. A desregulamentação da atividade aérea estabelecida com a lei de criação da ANAC, em 2005, e mais recentemente a gradual passagem à iniciativa privada dos principais aeroportos brasileiros, contribuíram para que as companhias aéreas pudessem explorar as rotas que desejassem com a expectativa de menores interferências políticas no setor, consolidando uma lógica liberal e modernizadora para um setor que deixou de ser serviço público e passou a ser uma atividade econômica de utilidade pública com a mudança legislativa por meio da Lei 14.368/2022.
Apesar da experiência pregressa de intervenção governamental ter resultado inequivocamente em preços elevados e uma oferta limitada do serviço, o Estado brasileiro tem sinalizado para uma retomada da ideia de “competição controlada”, distanciando-se de um papel mais macro, com visão nacional como planejador estratégico da aviação civil e da infraestrutura aeroportuária, para um processo de re-regulação e atuação com maior interferência da autoridade aeronáutica em casos envolvendo regiões metropolitanas com grandes aeroportos competidores entre si.
Todavia, a despeito desse cenário, uma série de mudanças legislativas passaram a sugerir, paradoxalmente, uma atuação mais contida do formulador de política pública, notadamente a partir da edição da Lei 13.874/2019, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabeleceu garantias legais de livre mercado – que se aplicam a atividades econômicos em sentido estrito (não a serviços públicos), que é o caso do transporte aéreo.
Esse primeiro passo dado nessa direção propiciou estabelecer-se como regra a intervenção apenas subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas, de modo que propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, fossem precedidas de AIR (Análise de Impacto Regulatório) – reforçando diretriz de governança já trazida dois anos antes pelo Decreto 9.204/2017 no sentido de uma avaliação prévia de custos e benefícios na implementação de políticas públicas, e manutenção de um processo decisório baseado em evidências e nas boas práticas regulatórias.
Essas alterações legais estabeleceram as bases para que, em 2021, com a edição da MP (Medida Provisória) 1.089/2021, a “MP do Voo Simples”, posteriormente convertida na Lei 14.368/2022, fossem promovidas alterações no Código Brasileiro de Aeronáutica, entre elas a de reconhecer os serviços aéreos como atividades econômicas de interesse público, eliminando expressamente a possibilidade anteriormente prevista de intervenção da autoridade aeronáutica com o fim de impedir a competição ruinosa – própria dos serviços públicos, que justificam uma atuação interventiva de maior grau por parte do Estado.
Dado esse contexto é que se pode então passar-se a analisar a primeira das duas medidas limitadoras determinadas pelo Poder Executivo para o Santos Dumont, a qual estabeleceu como diretriz política a revisão da declaração de capacidade daquele aeroporto com o alegado intuito de preservá-lo quanto à possibilidade de prejuízos ao nível de serviço reportado, estabelecendo ex ante um teto de movimentação a partir dos níveis históricos de demanda observados entre 2011 e 2019.
A decisão ministerial, a despeito de reconhecer que o aeroporto possuiria atualmente uma capacidade declarada compatível com uma demanda de quase 22 milhões de passageiros, inegavelmente passou a privilegiar um pleito das autoridades locais para recuperação do fluxo do Galeão, consentindo com uma limitação para que o Santos Dumont recebesse no máximo 10 milhões de passageiros, isto é, menos de 50% da capacidade máxima calculada pelo órgão.
Ainda que ao formulador de política pública setorial seja dado o poder de estabelecer diretrizes a serem observadas na alocação de slots pela ANAC e que os níveis de serviço sejam um motivo legítimo para justificar uma restrição de capacidade, quer-nos parecer que a lei atribui a tarefa precípua de regulamentação dos níveis de serviço à ANAC – já que por se tratar de um tema eminentemente técnico, este não deve (ou deve em menor grau) ficar sujeito a percepções em que prevaleça o caráter subjetivo de forma predominante, sob pena de se relegar a decisão regulatória a conveniências de ordem não-técnica.
Outro aspecto que merece destaque é que a regra adotada possui caráter discriminatório, já que não vale para todos os aeroportos que se encontram sob a mesma situação fática, criando assim dois universos paralelos: o da Infraero, que opera um aeroporto de grande porte como o Santos Dumont, mas que tem sua capacidade artificialmente restrita não efetivamente por razões de capacidade, mas sim por valores históricos impostos como limite pelo formulador de política pública; e o dos aeroportos concedidos, que podem desfrutar de regras relativamente uniformes e contratualmente resguardadas em relação à metodologia que indique quais os indicadores de qualidade do serviço a serem perseguidos.
Não obstante todas as fragilidades apresentadas na construção da referida diretriz, e sob forte pressão do governo local, que não viu a medida como suficiente para a almejada recuperação do Galeão, o governo federal optou por tentar emplacar posteriormente uma restrição ainda mais drástica.
Duas foram as restrições aplicadas às operações regulares no aeroporto, a partir de janeiro de 2024: (i) um raio máximo de 400 km nos voos que tenham o aeroporto como destino ou origem e (ii) ligação com aeroportos de operação regular doméstica, as quais estariam supostamente associadas a necessidades prementes de compatibilizar a demanda com intervenções no Lado Ar para a instalação de um EMAS (Engineered Material Arresting System) e regularização da faixa de pista e obras complementares.
No presente caso, nos parece claro se tratar de uma situação em que os agentes econômicos atingidos são inúmeros e extrapolam o âmbito do operador aeroportuário, tendo em vista que os efeitos resultantes da Resolução Conac MPor 1/2023, do Ministério de Portos e Aeroportos, são amplos e se irradiam para usuários e companhias aéreas, sugerindo, pois, a necessidade de AIR prévia; em especial quando consideramos que a medida afetará de forma adversa a receita de diversos aeroportos concedidos, podendo ser considerada de forma como clássico fato do príncipe – o que facilita a geração de um passivo contingente de grandes proporções e que não foi levado em conta na tomada de decisão.
Nessa ordem de considerações, pode-se sustentar que a Resolução Conac MPor 1/2023 é ilegal por distintas razões: (i) primeiro, pois viola o princípio da motivação, na medida em que carece da adequada justificação para a sua edição; (ii) segundo, pela insuficiência do devido processo regulatório para a sua edição, especialmente a realização de AIR ou de participação social (consulta pública).
O dever de motivação dos atos administrativos, gênero em que se insere a Resolução Conac – Mpor 1/2023, recai sobre a Administração Pública e está positivada nos arts. 2º e 50, da Lei 9.784/1999. Além disso, é justamente a motivação coerente e adequada que permite o devido controle judicial ou administrativo (e.g., TCU) do ato administrativo.
Além disso, é inegável que a Resolução Conac MPor 1/2023 traz impactos adversos a uma série de players, públicos e privados, que não foram devidamente endereçados pelo governo federal. É justamente para situações dessa natureza que o legislador ordinário vem caminhando no sentido de exigir a elaboração de AIR e/ou a realização de consulta pública. A participação social é, antes de tudo, um instrumento de legitimação de uma decisão administrativa e busca reduzir o déficit democrático da atuação estatal.
É justamente esse racional jurídico-econômico que levou o legislador ordinário a alterar a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) em 2018, por meio da Lei 13.655/2018, para exigir a realização de consulta pública no caso de edição de atos normativos. Além disso, nessa mesma modificação legislativa, exigiu-se do agente público a consideração das consequências práticas de sua decisão, com explicitação clara da necessidade e adequação da medida imposta (art. 20, da LINDB), o que também não ocorreu no caso das restrições artificiais impostas ao Santos Dumont.
Não se tem notícia de qualquer estudo, por parte do governo federal, acerca do impacto econômico e social dessa medida, inclusive no que se refere aos contratos de concessão já firmados e os impactos negativos que determinados aeroportos sofrerão, a exemplo de Guarulhos. É de se inferir que haverá pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro por parte de concessionários de infraestrutura aeroportuária baseado no fato do príncipe (Resolução Conac MPor 1/2023), o que poderá onerar o usuário do serviço público ou mesmo o erário – sem que esse risco tenha sequer sido mapeado e avaliado previamente à tomada de decisão.
De igual forma, a redução artificial no Santos Dumont levará invariavelmente à redução de receitas tarifárias e não-tarifárias para a Infraero, empresa estatal que caminha para tornar-se dependente do Tesouro Nacional; é dizer, além da queda na arrecadação das tarifas aeroportuárias (destinadas ao operador aeroportuário), o fluxo reduzido de passageiros também impactará as receitas não-tarifárias, a exemplo de percentual variável em vendas nas áreas comerciais (comum em contratos de cessão de área em sítios aeroportuários), impactando a própria capacidade da estatal de financiar novos investimentos ou mesmo manter o nível de qualidade do serviço aeroportuário.
É possível concluir, em apertada síntese, que a Resolução Conac MPor 1/2023 tem vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade, (i) seja por violação ao princípio da motivação, (ii) seja pela inexistência de uma AIR (análise custo/benefício) ou a realização de consulta pública prévia, como instrumento legitimador da atuação estatal, (iii) seja pelo fato de que o transporte aéreo, com as modificações implementadas pela Lei 14.368/2022, deixou de ser serviço público e passou à categoria de atividade econômica em sentido estrito, ainda que de interesse público; com isso, parece-nos incompatível com o texto constitucional intervenções estatais geradoras de desequilíbrios concorrenciais e que reduzem a autonomia do agente privado, tal como gerado pela referida norma.
Há, por fim, outra linha argumentativa a ser explorada, qual seja, de violação à Teoria dos Motivos Determinantes. Isto porque, um documento da Infraero previa um prazo para regularização até meados de 2028 devido à ausência de RESA (Runway End Safety Area ou Áreas de Segurança de Fim de Pista) na pista de pouso e decolagem 02R/20L – o que sugere ares de desproporcionalidade da resolução ministerial, dado que, segundo a própria estatal, as obras poderiam ser concluídas em apenas dois anos sem qualquer redução artificial de capacidade.
Um aeroporto, independentemente de sua localização geográfica, não é um destino em si mesmo. Passageiros, seja a lazer ou a trabalho, se utilizam do equipamento aeroportuário como condição obrigatória para alcançar o seu destino desejado.
Isso significa dizer, portanto, que resolver o problema identificado (redução de passageiros ou de carga) por meio de uma realocação artificial de tráfego de outro aeroporto em um MAS, se apresenta como uma cortina de fumaça para um problema macroeconômico de maior relevo: a razão pela qual a cidade ou o estado não estar conseguindo atrair passageiros ou empresas.
As ditas jabuticabas regulatórias, aqui definidas como soluções casuísticas e de conveniência desvinculadas do rigor técnico, têm o efeito perverso de corroer a credibilidade do país e a capacidade de atrair investimentos privados para a nossa infraestrutura, além de gerar incentivos para comportamentos oportunistas no mesmo ou em outros setores da economia.
É bem verdade que o ex-ministro Pedro Malan sempre alardeou que, no Brasil, até o passado é incerto. Não há mais espaço para isso no Brasil atual, que busca cada vez mais se consolidar como um porto seguro para o capital estrangeiro e a alocação de recursos privados em projetos de infraestrutura no país. O passado precisa ser certo, o presente seguro e o futuro previsível. Assim deve caminhar a regulação; e as melhores práticas regulatórias, ao demandarem procedimentos de participação social e a elaboração de análises de impacto regulatório (análise de custo/benefício), buscam justamente trazer essa previsibilidade para o futuro.
[1] O presente material possui natureza meramente informativa, e representa tão somente a opinião dos autores para fins de discussão acadêmica do tema, objetivando estimular o pensamento crítico do tema pela sociedade. As informações aqui contidas, sempre que não expressamente mencionado em sentido contrário, não constituem qualquer posicionamento oficial das instituições a que os autores se vinculam, e não devem ser interpretadas como pré-julgamento de teses relacionadas a casos concretos nos quais os autores venham a atuar. Considerações sobre perspectivas atuais e futuras discutidas neste texto constituem tão somente uma investigação de cenários hipotéticos relacionados ao tema, sujeita a mudanças e evoluções, inclusive quanto à opinião ora formulada. Os autores atestam que não receberam qualquer valor ou outra forma de incentivo para a publicação deste texto; que todas as informações aqui mencionadas são públicas e foram obtidas via Lei de Aceso à Informação, e ainda que as opiniões do texto foram elaborados sob o pressuposto de imparcialidade e boa-fé no uso da informação disponível, não devendo ser interpretadas como manifestação de apreço ou desapreço por pessoas ou instituições.
[2] Nota Técnica nº 91/2023/DOPR -SAC-MPOR/SAC – MPOR (Ministério de Portos e Aeroportos), de 25 de julho de 2023.
