Fernanda Alen Gonçalves da Silva*, Daniel Garcia** e Gabriel Fajardo***
Em recente artigo (acesse neste link) publicado neste portal, foi destacada a fundamentalidade das estruturas de garantia para os projetos de PPP[i] (Parcerias Público-Privadas), cuja adoção é não só praxe no setor de concessões e infraestrutura, como também ferramenta indispensável para proporcionar atratividade e segurança jurídica e financeira (financiabilidade) aos projetos.
O objetivo do presente artigo é focalizar uma garantia específica: a cessão fiduciária dos direitos creditórios detidos pelos Estados contra a instituição financeira depositária dos recursos oriundos dos FPE e FPM (Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios).
Nesse tipo de arranjo, o estado ou município (poder concedente) institui conta garantia (escrow accounts) vinculada ao projeto, por meio de contrato com o agente financeiro responsável por gerenciar a garantia nos termos contratuais.
A predileção por essa modalidade de garantia decorre da constância e confiabilidade dos repasses, além da liquidez e da suficiência dos recursos que assegurarão o adimplemento integral da obrigação não cumprida.
A primeira questão jurídica que se coloca é saber se a destinação que se pretende dar às receitas do FPE e FPM, tão longo ingressem em conta de livre movimentação do estado ou município, ofende a norma constitucional enunciada no art. 167, IV, da CF[ii] (Constituição Federal de 1988), que proíbe a afetação de receitas tributárias de impostos para órgão, fundo ou despesa predeterminados.
Adianta-se que essa iniciativa não se ressente de nenhuma inconstitucionalidade material.
Isso porque o direito de crédito que o estado ou município titulariza perante a instituição financeira depositária da cota-parte do FPE ou FPM não se confunde com a natureza tributária das receitas arrecadas pela União a título de IR (Imposto de Renda) e IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados).
Tampouco, a livre ou restrita movimentação dos recursos advindos do FPE ou FPM em nada se iguala com a afetação de receitas de impostos, esta sim vedada por imperativo do art. 167, IV, da CF.
A vedação à vinculação de receita de impostos tem um fundamento jurídico bastante claro: ao contrário de demais espécies tributárias previstas pelo ordenamento brasileiro, os impostos não têm como contrapartida uma atuação estatal determinada, como as taxas ou contribuições de melhoria, por exemplo, afetadas a serviços públicos e obras públicas, respectivamente.
A razão de ser do imposto é desatrelada de qualquer contraprestação e tem por fundamento a simples manifestação de riqueza dos contribuintes.
De tal sorte, se o fundamento normativo do imposto não corresponde à compensação de determinada despesa, não caberia ao poder legislativo tolher a capacidade do poder executivo de determinar qual a finalidade que deve ser dada às receitas decorrentes de impostos que constituem o orçamento público, quando a própria natureza jurídica desta espécie tributária não o faz[iii].
Conquanto exista determinação constitucional acerca de quais receitas deverão integrar o FPE e o FPM e da destinação das receitas destes fundos, não há no ordenamento jurídico (tanto no domínio constitucional quanto no ordinário) determinação prévia (tanto impositiva quanto proibitiva) acerca de qual finalidade deverá ou não ser dada a estas receitas uma vez ingressadas no orçamento de cada um dos entes subnacionais às quais são destinadas.
A interpretação ora defendida é partilhada pelo órgão de consultoria jurídica e assessoramento da União, em parecer vinculante (portanto, de observância compulsória por toda Administração Federal) aprovado em 2018 pelo Presidente da República, nos termos do art. 39, § 1º, da Lei Complementar 73/1993.
Trata-se do Parecer 0002/2018/CGU/AGU, chancelado pela Advogada-Geral da União via Parecer GMF-07/2018[iv], que, partindo da premissa de origem derivada das receitas que constituem o FPE e FPM, além de uma abordagem consentânea com o modelo federativo de cooperação, concluiu ser “possível a utilização de suas quotas nesses Fundos [de Participação] do modo que melhor lhes aprouver, vinculando-as como garantia em seus negócios jurídicos, nos termos de prévia autorização legislativa, se assim corresponder às necessidades próprias e ao interesse público”[v].
Logo, a possibilidade de utilização dos recursos entregues aos Fundos de Participação regulados pelo art. 159 da Constituição significa que os entes subnacionais podem destinar suas quotas em tais recursos para oferecimento de garantia de suas obrigações, inclusive, por meio de instituições financeiras atuando como mandatárias na movimentação e transferência de recursos depositados em contas vinculadas (escrow accounts).
Esse entendimento não é apenas acadêmico, mas perfilhado pela jurisprudência de controle, a exemplo[vi] do TCE-MG (Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais), referente ao Fundo de Participação dos Municípios, e do TCU[vii] (Tribunal de Contas da União), para referendar a plena legalidade de operações financeiras há muito tempo realizadas pelos entes federativos com instituições financeiras federais em que são conferidos como forma de garantia de adimplemento os recursos transferidos do FPE e do FPM.
Trata-se de prática já consolidada, que foi objeto do Acórdão 2.435/2019, relatado pelo conselheiro Raimundo Carreiro.
Vale lembrar que o STF (Supremo Tribunal Federal) já reconheceu a legitimidade da vinculação de recursos oriundos de repartição constitucional[viii].
Por dever de lealdade, é preciso lançar luz sobre o precedente firmado em 2019 pela suprema corte no julgamento da ADI 553/RJ, proposta pelo governador do Estado do Rio de Janeiro com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade de uma previsão da Constituição Estadual do Rio de Janeiro que vinculava parte dos recursos do FPE – antes mesmo de sua consubstanciação – recebidos pelo Estado ao Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Rio de Janeiro.
Por unanimidade, o tribunal pleno do STF decidiu pela inconstitucionalidade dessa vinculação, em função da suposta natureza tributária dos recursos do FPE – muito embora, possa-se argumentar que quando passam pelos fundos mantidos pela União desvinculam-se da natureza tributária, que a enquadraria na vedação do artigo 167, IV, da Constituição Federal.
Não obstante, e já avançando para a segunda questão jurídica afeta ao tema, o mecanismo de garantia estruturado nos projetos de PPP (e concessões comuns subsidiadas) a partir de direitos creditórios lastreados nos repasses do FPE e FPM não afronta o julgado na ADI 553/RJ, em que se vedou a constituição de vinculação direta e permanente dos recursos do FPE à despesa específica através de ato do Poder Legislativo.
Em uma situação de normalidade (e não de crise contratual), o adimplemento das contraprestações públicas – ou do complemento tarifário, nas concessões comuns subsidiadas – continuará sendo realizado com quaisquer que sejam a receitas orçamentárias alocadas a este para o pagamento em questão.
Em outras palavras, não se pretende, com a garantia pública, que o pagamento governamental seja regularmente pago com os recursos advindos do FPE ou FPM, de sorte que esses tenham uma vinculação específica.
Nesse caso, os recursos que passarem pela conta de trânsito correrão seu fluxofinanceiro usual, passando à conta única do tesouro estadual ou municipal tão logo seja verificada a pontualidade da obrigação pecuniária, por meio de receitas orçamentárias consignadas para esse fim específico.
Todavia, é apenas em uma situação de inadimplemento contratual, situação indesejada e de anormalidade na execução dos contratos de concessão e PPP, é que a garantia estadual ou municipal será acionada, de modo a assegurar o uso preferencial dos recursos advindos do FPE ou FPM para pagamento da obrigação (prestação pública, no caso de PPP, ou subsídio orçamentário, no de concessão comum).
Nesse caso, os recursos disponíveis na conta de trânsito, na ocasião do inadimplemento, serão direcionados pela instituição financeira fiduciária às contas garantidas, sendo o restante, caso existente, vertido à conta única do Tesouro.
Poder-se-ia argumentar que, em caso de inadimplemento contumaz do poder concedente, o fluxo de recebíveis do FPE ou FPM, que foi concebido para ser contingente e assecuratório, tornar-se-ia, por via oblíqua, contínuo e permanente.
Contudo, não é pelo temor ao abuso que se pode coibir o uso. A impontualidade nos pagamentos é situação de anormalidade e exceção. A premissa que deve guiar a compreensão em torno do tema é de boa-fé do ente governamental.
Afinal, o contrato foi ontologicamente estabelecido para ser cumprido (pacta sunt servanda), não o contrário. Eventuais abusos devem ser combatidos como tal, a exemplo da cessação do fluxo de recebíveis do FPE ou FPM após atingido um número preestabelecido de inadimplementos, seguidos ou intercalados, e o conseguinte acionamento de outra camada de garantia contratual (ex. penhor real, cessão fiduciária de títulos públicos da dívida etc.).
Incursionando no terreno da experiência prática no setor de infraestrutura, constata-se que, mesmo após 2019, ano em que julgada a ADI 553/RJ, vários entes federativos adotaram com sucesso estruturas jurídicas que envolviam o uso de recursos ou direitos de crédito do FPE para pagamento ou para garantir o pagamento de obrigações financeiras assumidas perante particulares em contratos de concessão de serviços públicos, a exemplo dos seguintes:
(i) Contrato nº 003/2021/SUPARC, tendo por objeto a concessão patrocinada das rodovias Transcerrados e Estrada Palestina, pelo Estado do Piauí;
(ii) Contrato de Concessão Administrativa nº 01/2023/SEILOG, por meio do qual o Estado do Mato Grosso do Sul concedeu os serviços de implantação, manutenção e operação de centrais de energia elétrica fotovoltaica.
Por fim e em reforço à interpretação ora defendida, é possível encontrar no repertório nacional disposições legais editadas após o julgamento da ADI 553/RJ que autorizam a cessão do fluxo do fundo de participação para garantir projetos concessionários, a exemplo dos estados de São Paulo e Goiás[ix].
Em conclusão, é inconstitucional o engessamento infligido aos Estados e Municípios na livre ou restrita destinação orçamentária e financeira dos recursos transferidos obrigatoriamente pela União a título de FPE e FPM, sob a equivocada exegese do art. 167, IV, CRFB, que veda afetação de receitas provenientes de impostos.
A inconstitucionalidade ganha projeção muito maior no universo das concessões e PPPs, especialmente no contexto da garantia pública estruturada na cessão fiduciária dos créditos que os Estados e Municípios detêm em face da instituição financeira depositária dos recursos oriundos do FPE e FPM.
Afinal e a rigor, nem de vinculação de receita se trata, pois esta pressupõe constância do fluxo financeiro oriundo de uma dada fonte voltado à execução de uma determinada programação orçamentária.
O mecanismo de garantia pública ora debatido nem se assemelha a esse instituto, pois os recebíveis oriundos do FPE ou FPM só verterão ao pagamento da contraprestação pública (ou complemento tarifário) apenas na eventual e indesejada hipótese de inadimplemento por parte do poder concedente. Trata-se, pois, de uma fonte contingente que funciona como um soldado de reserva caso falhe o fluxo financeiro que é apropriado do orçamento fiscal do Estado ou Município.
[i] Embora exceção, é juridicamente cabível a figura de concessões comuns subsidiadas por receitas orçamentárias, seja pela leitura, a contrario sensu, do art. art. 17 da Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/1995), seja pela previsão expressa em legislações setoriais, como o transporte coletivo da Lei de Política Nacional de Mobilidade Urbana (Lei 12.587/2012). Essa pagamento governamental para oferecer viabilidade financeira aos projetos de concessão comum subsidiada atrai o racional desenvolvido neste artigo para as PPPs, nos quais esse pagamento é a regra.
[ii] Art. 167. São vedados: […] IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo […].
[iii] Nesse sentido, defende Gustavo Binenbojm (As parcerias público-privadas e a vinculação de receitas dos fundos de participação como garantia das obrigações do poder público. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro – v. 2, n. 7 (jan./jun. 2014). Rio de Janeiro: O Tribunal. p. 28).
[iv] Para melhor compreensão, confira-se o teor dos seguintes trechos abaixo transcritos:
ASSUNTO: Oferecimento dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios a título de garantia em operações de crédito celebradas entre entes subnacionais e instituições financeiras federais.
EMENTA: Escopo da manifestação jurídica. Interpretação da Constituição e demais atos normativos a ser uniformemente seguida. Possibilidade de oferecimento dos fundos de participação dos estados e dos municípios a título de garantia em operações de crédito celebradas entre entes subnacionais e instituições financeiras. Interpretação do art. 167, inciso IV e § 4º, da Constituição.” (destacamos)
[…]
20. Os valores resultantes da aplicação dos percentuais incidentes sobre o produto da arrecadação dos impostos federais transferidos aos Estados, Distrito Federal e Municípios são recursos próprios desses entes, porém não são receitas oriundas de sua competência tributária.
[…]
23. Partindo dessa premissa fundamental, é fora de dúvida que Estados, Distrito Federal e Municípios possuem autorização constitucional para vincular, nos limites de sua autonomia orçamentária e financeira, suas quotas sobre receitas provenientes dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios listadas no art. 159 da Constituição.
24. A possibilidade de vinculação dos recursos entregues aos Fundos de Participação regulados pelo art. 159 da Constituição significa que os entes subnacionais podem destinar suas quotas em tais recursos para oferecimento de garantia ou contragarantia em suas operações – inclusive aquelas celebradas diretamente com as instituições financeiras.
25. No exercício da autonomia consagrada no art. 18, caput, da Constituição, os Estados, Distrito Federal e Municípios podem dispor sobre a aplicação e eventual afetação dos recursos ligados aos Fundos de Participação. Assim sendo, mostra-se possível a utilização de suas quotas nesses Fundos do modo que melhor lhes aprouver, vinculando-as como garantia em seus negócios jurídicos, nos termos de prévia autorização legislativa, se assim corresponder às necessidades próprias e ao interesse público. (destaques nossos)
[v] Mais uma vez recorre-se à doutrina de Gustavo Binenbojm (op. cit.), para quem os recursos do FPE não constitui receita de impostos, mas sim consistem em transferências intergovernamentais.
[vi] Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – TCE/MG, Processo nº 809502, Consulta. Conselheiro Relator: Antônio Carlos Andrada.
[vii] Para o TCU, a previsão constitucional expressa § 4º do art. 167 da Constituição Federal, que admite a vinculação repartição de receitas tributárias (leia-se: FPE e FPM) para prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta não traduz uma vedação implícita para a extensão de outras garantias não contratualizadas com a União, mas prestadas a instituições financeiras (em operações de crédito) ou a outros credores em geral. A diferença entre uma e outra é de ordem contábil, isto é, as garantias oferecidas por meio de fundos de participação, quando executadas pela União, sequer são contabilizadas pelo ente subnacional, já que a ela é dado satisfazer diretamente seus créditos por meio da apropriação desses valores. Situação diferente ocorre quando as quotas dos fundos de participação são oferecidas a título de garantia ou contragarantia em operação com outros sujeitos que não a União. Nessa hipótese, os entes subnacionais, devidamente autorizados por lei estadual ou local, oferecem um determinado percentual das quotas dos fundos de participação apenas como garantia contratual (Parecer AGU GMF-07/2018, disponível neste link).
[viii] RE 184116, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 07/11/2000, DJ 16-02-2001 PP-00139 EMENT VOL-02019-02 PP-00419) e RE 397458 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19-02-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 08-03-2013 PUBLIC 11-03-2013.
[ix] Lei Estadual SP 17.293/2020:
“Art.65 – Fica o Poder Executivo autorizado a utilizar os recursos oriundos do Fundo de Participação dos Estados para prestação de garantia ou contragarantia em operações de crédito e em contratos de concessão.”
Lei Complementar Estadual GO, de 22 de dezembro de 2023:
“Art. 1º Fica criado, na forma desta Lei Complementar, o sistema de garantia pública do pagamento dos valores devidos pelo Estado de Goiás a título de complemento tarifário e de outras obrigações financeiras relacionadas às concessionárias do SIT/RMTC, respeitada a legislação correlata e observada a obrigatoriedade de previsão nos respectivos instrumentos contratuais.
Art. 2º A garantia objeto desta Lei Complementar ocorrerá pela cessão condicional dos direitos de crédito detidos pelo Estado de Goiás contra a instituição financeira depositária e responsável pela movimentação dos valores recebidos pelo Tesouro Estadual a título de transferência do Fundo de Participação dos Estados – FPE.”
