Brenda Monticelli*
A reconhecida evolução do Direito Administrativo está associada à superação do modelo estritamente sancionador e unilateral da atuação estatal, que dá espaço a uma lógica orientada pelo diálogo institucional e pela construção de soluções consensuais como instrumentos aptos a concretizar o interesse público de forma mais célere e eficiente.
Esse movimento representou verdadeira mudança paradigmática na forma de exercício do poder-dever estatal de gerir os serviços públicos. O consenso passou a assumir importante papel na prática administrativa contemporânea, revelando tendência que se projeta como movimento nacional irreversível.
Importante destacar, contudo, que a celebração de acordos deve observar procedimentos próprios. Trata-se de técnica com finalidade instrumental de viabilizar soluções juridicamente seguras, tecnicamente qualificadas e orientadas à realização do interesse público. Para tanto, sua implementação exige método e atendimento a critérios normativos.
Embora não se possa ignorar o risco de distorções ou abusos institucionais, a resposta adequada não está na rejeição do modelo, mas na construção de mecanismos institucionais capazes de assegurar transparência e fundamentação técnica e jurídica.
É nesse cenário que o modelo consensual nas agências reguladoras tem assumido papel de destaque. Inseridas em setores complexos e altamente técnicos, essas autarquias exercem funções que transcendem a atividade normativa. Seu desenho institucional integra competências de regulação, fiscalização, aplicação de sanções e ajustes de conduta.
Essa arquitetura multifuncional evidencia que a solução de conflitos não constitui atividade estranha à regulação, mas dimensão inerente à própria função regulatória. A consensualidade, portanto, não representa renúncia ao poder regulatório, mas técnica qualificada de seu exercício, permitindo harmonizar tecnicidade, estabilidade regulatória e continuidade da prestação dos serviços públicos em setores estruturados por contratos de longo prazo e de alta complexidade.
Assim, análise do papel das agências no âmbito do movimento nacional pelo consenso não se limita à verificação de discursos normativos, mas exige a observação de como esses instrumentos vêm sendo efetivamente institucionalizados.
Duas experiências ajudam a tornar mais concreto esse movimento de institucionalização do consenso no âmbito regulatório.
De um lado, a ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), primeira agência federal a estruturar uma câmara voltada à solução consensual de conflitos regulatórios, assumiu posição de vanguarda ao conferir tratamento institucionalizado à consensualidade em sua atuação.
De outro, a ANA (Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico) representa etapa mais recente dessa trajetória. Ao instituir câmara própria para a resolução de controvérsias, a agência sinaliza que o consensualismo não se restringe a iniciativas pontuais, mas passa a se afirmar como prática regulatória estruturada.
A Compor (Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos) da ANTT surgiu em contexto influenciado pela experiência da SecexConsenso (Secretaria de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos), do TCU (Tribunal de Contas da União). A condução dialógica do TCU revelou que a construção consensual poderia representar alternativa institucionalmente mais eficiente do que judicialização prolongada de impasses regulatórios complexos.
Inspirada por esse cenário, a ANTT estruturou sua câmara com base em pilares como prevenção, celeridade, voluntariedade, segurança jurídica e construção de um espaço aberto ao diálogo e soluções conjuntas. Desde então, a instância tem registrado casos relevantes solucionados por via consensual, sinalizando que o modelo ultrapassou o plano meramente normativo e passou a integrar a prática regulatória de forma estruturada.
Para além da inspiração no TCU, a criação da câmara também respondeu a uma necessidade concreta de enfrentar o estoque de passivos regulatórios acumulados e, ao mesmo tempo, prevenir a formação de novos litígios estruturais. O consensualismo, nesse contexto, foi concebido como instrumento de gestão regulatória.
A iniciativa não se resumiu à edição de um ato normativo estanque. Ao contrário, foi acompanhada de um discurso institucional de aprimoramento contínuo, transcendendo a formalidade da norma e apontando para uma mudança de cultura decisória na agência.
A experiência indica que, quando inserido em estrutura regulatória organizada, com expertise técnica, o consensualismo produz soluções mais estáveis do que a via judicial, que nem sempre captura a complexidade regulatória do caso.
No âmbito da ANA, com a atualização do Marco Legal do Saneamento Básico, foi atribuída à agência a competência para editar normas de referência destinadas à regulação dos serviços públicos de saneamento básico em todo o país.
Além da função normativa, a ANA passou a exercer papel relevante na prevenção e solução de controvérsias relacionadas à aplicação dessas normas, cabendo à agência disponibilizar, de forma voluntária e mediante concordância das partes envolvidas, atuação mediadora em conflitos que envolvam titulares dos serviços, agências reguladoras ou prestadores de saneamento básico.
Nesse cenário, a atuação da agência passou a se estruturar não apenas sob a lógica normativa, mas também sob a perspectiva de fortalecimento de mecanismos consensuais voltados à adequada implementação das normas de referência e à harmonização regulatória no setor, especialmente diante da multiplicidade de agências infranacionais com competências regulatórias no saneamento.
Com esse objetivo, a ANA estruturou um espaço próprio para tratamento de controvérsias regulatórias: a Compor/ANA, câmara de solução de controvérsias da agência. Nesse âmbito, podem tramitar procedimentos de mediação e arbitragem destinados a enfrentar divergências relacionadas à interpretação e à aplicação das normas de referência editadas após o novo Marco Legal do Saneamento Básico.
Enquanto a experiência da ANTT enfrentou passivos regulatórios, a da ANA decorre da necessidade de coordenação e harmonização no saneamento, demonstrando que o consensualismo é instrumento adaptável às especificidades de cada agência.
Nos dois casos examinados, é possível notar que a criação de um ambiente institucional próprio constituiu elemento central para o fortalecimento do consensualismo regulatório. Não se trata apenas de prever instrumentos consensuais em abstrato, mas de estruturá-los de forma organizada, com regras claras, competências definidas e finalidade pública bem delimitada.
Essa lógica de estruturação é necessária, uma vez que as soluções alternativas de resolução de conflito no âmbito público não estão livres de questionamentos. Exemplo disso é a tramitação, no STF (Supremo Tribunal Federal), da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 1.183 que questiona a competência de atuação da SecexConsenso do TCU, ainda que ela tenha apresentado resultados positivos desde sua criação.
Diante da possibilidade de questionamentos futuros, o desenho institucional das câmaras de composição das agências deve ocorrer com a adoção de processos estruturados, transparentes e tecnicamente fundamentados.
Assim, ao se instituírem câmaras consensuais em outras agências reguladoras, é imprescindível que seu desenho institucional se apoie em bases sólidas, voltadas não apenas à obtenção de resultados, mas também ao respeito aos limites de atuação, com transparência, objetivos bem delineados e regras de tramitação claras. Somente dessa forma será possível resguardar a integridade e a legitimidade do consensualismo como instrumento de fortalecimento da atuação regulatória.
* Brenda Monticelli é advogada do VLR Valerim Advogados e especialista em Infraestrutura e Direito Público.
As opiniões dos autores não refletem necessariamente o pensamento da Agência iNFRA, sendo de total responsabilidade do autor as informações, juízos de valor e conceitos descritos no texto.
