Thiago Priess Valiati*
No segundo semestre de 2023, o governo federal decidiu restringir voos com destino para o aeroporto Santos Dumont (um aeroporto operado pela Infraero), com o alegado objetivo de preservá-lo quanto à possibilidade de prejuízos ao nível de serviço reportado. Em verdade, o pretexto (não declarado) da medida consistia em migrar parcela da demanda do Santos Dumont para o aeroporto do Galeão e, assim, tentar dar “sobrevida” à concessão deste aeroporto.[1] Cumpre relembrar que as concessões de alguns aeroportos no país, justamente o caso do Galeão, acabaram tendo problemas na execução dos seus contratos, sobretudo por conta das expectativas frustradas em relação à demanda de passageiros.
Inicialmente, o Conac (Conselho Nacional de Aviação Civil), um órgão superior de política pública setorial, editou a Resolução 1/2023, que restringia os voos do Santos Dumont observando um critério geográfico, isto é, voos limitados à distância máxima de 400 quilômetros de seu destino (ou origem), em aeroportos de voos domésticos. Porém, após alertas realizados em relação ao impacto regulatório da medida por parte da Secretaria de Aviação Civil do MPor (Ministério de Portos e Aeroportos),[2] e conclusões da Auditoria de Rodovias e Aviação do TCU (Tribunal de Contas da União) de que a norma seria ilegal e eivada com desvio de finalidade,[3] a resolução foi revogada em novembro de 2023 e uma nova restrição passou a valer para o Santos Dumont.
Assim, por meio do Despacho Decisório 9/2023/ASSAD-MPOR/GABMPOR, o governo federal estabeleceu a nova restrição entre 6,5 e 7,5 milhões de passageiros/ano em 2024 com base em número de assentos semanais, distribuídos proporcionalmente à participação de oferta de cada empresa. A nova política de restrição do Santos Dumont pauta-se, segundo a decisão, na “limitação de passageiros por semana para SBRJ, com o intuito de elevar o nível do serviço prestado pelo poder público” e passou a valer a partir de janeiro de 2024. Portanto, a decisão pela restrição não resulta da capacidade efetiva operacional do aeroporto, mas sim de uma escolha eminentemente política, que possui o objetivo (pelo menos declarado) de melhoria dos serviços prestados no Santos Dumont.
O TCU, no âmbito do Processo nº 033.542/2023-6, uma representação formulada pelo prefeito do município de Guarulhos (SP) e outros atores, ao analisar cautelarmente a decisão no final de 2023, manteve as restrições de voos no Santos Dumont. Por meio de decisão do ministro Benjamin Zymler, o TCU entendeu que “a decisão de restringir a quantidade de passageiros a serem atendidos para a melhoria da qualidade da prestação de serviços tem inegável caráter de política pública, que pode ser praticada pelo Ministério dos Portos e Aeroportos”. A decisão também destacou o papel relevante do TCU no controle das políticas públicas e que a decisão de restrição dos voos “se insere, em princípio, no rol de atribuições do Ministério dos Portos e Aeroportos e não da ANAC”.
A propósito, a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), manifestou-se, no referido processo, alegando que “não compete à ANAC estabelecer a capacidade operacional do aeroporto no que se refere ao número de operações, mas tão somente proceder com a alocação de slots (…) em conformidade com essa capacidade aeroportuária”. Além disso, pontuou que, ao contrário da regulação exercida em aeroportos concedidos, “o aeroporto Santos Dumont, situado na cidade do Rio de Janeiro/RJ, não é objeto de contrato de concessão, e, portanto, as atividades relacionadas ao nível de serviço e à qualidade dos serviços prestados aos usuários são praticadas diretamente pela Empresa Pública operadora do Aeroporto, a Infraero”. Portanto, a própria ANAC adotou uma postura deferente à escolha política, a despeito da decisão de restrição do Santos Dumont ter indiscutíveis impactos regulatórios para o setor, inclusive para os aeroportos concedidos.
Antes de continuar a análise da decisão de restrição de voos no Santos Dumont, cumpre destacar aqui a distinção entre os planos de formulação das políticas públicas, que cabe à esfera política do Estado, e o de sua implementação, que pode se efetivar por meio da regulação, de forma indireta. Trata-se, portanto, de planos distintos: o de formulação/estruturação e o de implementação/execução indireta das políticas públicas nos setores de infraestrutura. O plano da formulação das políticas fica a cargo dos órgãos políticos, relacionados ao núcleo do Poder Executivo (que edita atos infralegais para tratar sobre estas políticas), como o MPor, e também ao Poder Legislativo, por meio do exercício da função legislativa e edição de marcos regulatórios para os respectivos setores.
A atividade regulatória, então, situa-se entre o plano da formulação/estruturação das políticas e o de sua execução direta (em meio termo, portanto), por meio de estímulo ao cumprimento destas políticas por terceiros (e também o gerenciamento deste cumprimento), a cargo das agências reguladoras. Regular é, portanto, estimular comportamentos de agentes regulados para a consecução de políticas públicas. Isto é, trata-se de implementação indireta das políticas formuladas pelo Estado, que serão executadas diretamente por outros atores, como as concessionárias e a Infraero.
Assim, as agências são responsáveis pelo plano de implementação indireta das políticas públicas nos setores de infraestrutura. A atividade regulatória, executada pelas agências, não se confunde com a estruturação das políticas, pois aquela é sempre subordinada hierarquicamente a esta. A definição de regulação, assim, envolve a ponderação técnica acerca da necessidade e da intensidade da intervenção nos setores regulados; isto é, envolve a escolha dos meios e instrumentos regulatórios que melhor se adéquam para ensejar o alcance das políticas públicas formuladas pelo Poder Executivo central. A regulação configura, pois, um instrumento de política pública nos setores regulados.
Ademais, a escolha regulatória alcança mais do que simplesmente a função de editar atos infralegais, vez que por meio da regulação permite-se o exercício da capacidade técnica das agências para dispor com maior densidade do que a função legislativa ou regulamentar, ambas de viés político, sobre as matérias que lhes competem para o efetivo equilíbrio dos setores de infraestrutura. A regulação envolve, assim, a atuação eminentemente técnica das agências que decorre da natural complexidade que envolve os setores de infraestrutura.
No caso do setor de aeroportos, esta distinção está prevista expressamente na Lei 11.182/2005, que criou a agência responsável pela regulação do setor, a ANAC. Nos termos do artigo 2º desta lei, “compete à União, por intermédio da ANAC e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária”. O art. 3º da Lei prevê que a ANAC, dentro do seu espectro de competências, “deverá observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal”.
Ou seja, a legislação que instituiu a ANAC também previu que as políticas públicas do setor aeroportuário são elaboradas pelos Poderes Executivo (especialmente, o MPor) e Legislativo, enquanto à agência reguladora cabe a função de implementação indireta destas políticas, por meio do exercício da atividade regulatória, imbuída de aspectos mais técnicos do que o estabelecimento de diretrizes e orientações mais gerais.
Se no plano normativo (e ideal) a distinção dos planos parece ser muito cristalina, à luz da divisão das competências previstas na Lei 11.182/2005, na prática a situação é um tanto mais complexa, sobretudo nos casos de “zona cinzenta” e que envolvem aspectos de contato próximo entre os referidos planos. Em relação ao caso concreto aqui analisado, a despeito da (revogada) Resolução 1/2023 do Conac ter previsto restrições mais drásticas para o Santos Dumont,[4] é evidente que a escolha por restringir voos reduzindo (artificialmente) a sua capacidade (que decorre do Despacho Decisório 9/2023) não resulta da capacidade efetiva operacional do aeródromo, mas sim de uma escolha eminentemente política, mas que gera indiscutíveis e diversos impactos regulatórios no setor de aeroportos, que é muito interligado. Afinal, a decisão pela restrição de voos do Santos Dumont configura uma escolha resultado de uma política pública ou, por sua vez, o exercício de atividade regulatória?
Chama a atenção que o próprio MPor, ao exarar referida decisão, salientou que “diferentemente da Resolução CONAC/MPOR n. 001/2023, a política regulatória ora apresentada não impõe qualquer restrição de rotas ao SBRJ, limitando-se a promover uma atualização da capacidade operacional da infraestrutura segundo parâmetros técnicos de nível de serviço, o que, na visão deste MPOR, faz com a que a política esteja em conformidade com o ordenamento jurídico em vigor”. Ou seja, o próprio Ministério admite fazer “política regulatória” e atuar segundo “parâmetros técnicos de nível de serviço”, aspectos que, na verdade, deveriam ser de atribuição da autoridade imbuída de regular o setor, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei 11.182/2005. Assim, à primeira vista, há uma nítida confusão entre os conceitos de política pública e de política regulatória no texto do Despacho Decisório 9/2023 do MPor. Como dito, o setor aeroportuário é muito interligado, algo intrínseco às infraestruturas em geral que estão atreladas ao conceito de infraestrutura em rede. Qualquer decisão de cunho técnico implementada em um determinado aeroporto, como a do Despacho Decisório 9/2023, pode impactar a malha brasileira como um todo, sobretudo em relação ao SMA (sistemas multiaeroportos) e respectiva gestão integrada.[5] E a decisão pela restrição de capacidade operacional dos aeroportos possui aspectos indiscutivelmente técnicos, que não deveriam ficar sujeitos a escolhas unicamente atreladas à esfera política, sob o risco de criar graves distorções e conflitos regulatórios no setor,[6] além de impactos consideráveis para os usuários do serviço. Se o objetivo declarado da decisão trata-se da preocupação quanto à possibilidade de prejuízos ao nível de serviço reportado, a ANAC, por ser responsável pela atuação eminentemente técnica e especializada de um setor tão complexo como o aeroportuário, não deveria, pelo menos, ter participado conjuntamente desta decisão?
Nesse sentido, cumpre destacar que a regulamentação atual sobre alocação e monitoramento de slots dos aeroportos coordenados foi elaborada após análise de impacto regulatório por técnicos em colaboração com a sociedade civil, tendo como diretriz proporcionar o acesso à infraestrutura aeroportuária de modo imparcial, transparente e não discriminatório, à luz do art. 4º, inciso I da Resolução 682/2022 da ANAC, e do §1º do art. 48 da Lei 11.182/2005, que garante a liberdade de voo às companhias aéreas.[7]
Em termos práticos, o princípio da liberdade de voo estimula a competitividade e prevê que apenas é possível restringir voos domésticos das empresas aéreas caso seja comprovado que não há capacidade operacional do aeroporto para realizá-los – exatamente o que a decisão do governo federal não leva em consideração. Dessa forma, a redução artificial da capacidade do Santos Dumont, como escolha unicamente política, sem a devida e completa consideração de todos os aspectos econômicos e sociais envolvidos,[8] possui um caráter discriminatório e atentatória à isonomia, já que a decisão não é igualitária para todos os aeroportos de uma mesma localidade, como os aeroportos do Galeão e o Santos Dumont, gerando, assim, um cenário regulatório confuso e assimétrico. Isto é, de um lado, tem-se o aeroporto do Galeão, um aeroporto concedido e repassado à gestão de particulares, que pode operar em sua capacidade operacional máxima, e, de outro o Santos Dumont, administrado pela Infraero, que tem sua capacidade artificialmente restrita não efetivamente por razões de capacidade, mas sim por valores históricos impostos como limite pelo governo federal, sob o pretexto de elevação do nível do serviço. Ainda que a própria ANAC tenha se manifestado no sentido de que não cabe à agência o exercício das atividades atreladas ao nível de serviço e à qualidade dos serviços prestados em relação aos aeroportos não concedidos, que seriam, supostamente, de competência exclusiva e direta da Infraero, tem-se que o Decreto 8.756/2016, à luz do art. 2º da Lei 11.182/2005, que trata especificamente da atribuição de infraestrutura aeroportuária à Infraero, dispõe expressamente que a regulação e fiscalização do nível de serviço prestado nos aeroportos da empresa estatal é sim de competência da ANAC.[9]
Afinal, a ANAC consiste na agência reguladora do setor de infraestrutura aeroportuária (regulação por agência), e sua atuação não se restringe à atuação enquanto poder concedente dos contratos de concessão de sua responsabilidade (regulação por contrato). No caso aqui analisado – a despeito da discussão sobre a existência de desvio de finalidade no ato administrativo –[10] o MPor, a pretexto de exercer política pública, entra no campo de aspectos atrelados à atividade regulatória (e o próprio órgão ministerial mesmo admite isso). Portanto, o Despacho Decisório 9/2023, ao se imiscuir em aspectos técnicos e regulatórios e restringir a capacidade do Santos Dumont entre 6,5 e 7,5 milhões de passageiros/ano em 2024, viola o texto da Lei 11.182/2005 e o princípio da liberdade de voo.
A regulação por agência, em verdade, contribui para consolidar a estabilidade e a permanência na consecução das políticas públicas, previamente estabelecidas pelo Estado. O respeito ao plano da atividade regulatória favorece o planejamento, incrementa a estabilidade e a institucionalidade das políticas públicas. Assim, a atividade regulatória não pode ser encarada como um obstáculo à possibilidade de os governantes implementarem as políticas públicas, pois a regulação permite um ganho de eficácia e de efetividade na atuação estatal, em prol do desenvolvimento nacional.
Com efeito, não cabe à esfera política do Estado exercer atividade regulatória especializada, imiscuindo-se em questões deveras específicas como os parâmetros técnicos de nível de serviço de um aeroporto. Ainda que a atividade regulatória, como dito, seja hierarquicamente subordinada às políticas públicas previamente estruturadas, aquela ainda mantém, evidentemente, o seu espectro próprio de atuação, a cargo das agências reguladoras. É dizer, ainda que ao formulador de política pública (MPor) seja conferida competência de estabelecer diretrizes a serem observadas pela agência e, ainda, que os níveis de serviço configurem um motivo legítimo para restrição da capacidade operacional, fato é que a Lei 11.182/2005 atribui a competência de regulamentação dos níveis de serviço à ANAC, e não ao ente político, vez que, por se tratar de questão eminentemente técnica e com indiscutíveis impactos regulatórios, a decisão não deveria ficar atrelada unicamente a aspectos políticos e mais subjetivos, sem a necessária participação da agência.
Em casos de “zona cinzenta” e de contato muito próximo entre aspectos de política pública e do plano da regulação, como o presente caso, a atuação da agência reguladora ainda se faz extremamente necessária, sobretudo para avaliação dos impactos regulatórios da medida a ser implementada pelo Estado para toda a coletividade.
[1] A concessionária do aeroporto do Galeão chegou a devolver o ativo em 2022, sob a alegação de prejuízos causados pela demanda frustrada de passageiros no aeroporto. Todavia, a concessionária manifestou, recentemente, interesse em desistir da devolução da concessão.
[2] Reportagem da Agência iNFRA “Alertas sobre impossibilidade de limite de voos no Santos Dumont vieram da Secretaria de Aviação Civil do ministério“, de 20 de agosto de 2023.
[3] Reportagem da Agência iNFRA “TCU sugere suspender resolução que limita voos do Santos Dumont caracterizada como ilegal“, de 11 de outubro de 2023.
[4] Sobre as restrições causadas pela Resolução 1/2023 do Conac, ver artigo de André Luiz de Albuquerque Farias e Fernando Villela de Andrade Vianna, publicado neste mesmo portal. Segundo os autores, “a Resolução Conac MPor 1/2023 tem vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade, (i) seja por violação ao princípio da motivação, (ii) seja pela inexistência de uma AIR (análise custo/benefício) ou a realização de consulta pública prévia, como instrumento legitimador da atuação estatal, (iii) seja pelo fato de que o transporte aéreo, com as modificações implementadas pela Lei 14.368/2022, deixou de ser serviço público e passou à categoria de atividade econômica em sentido estrito, ainda que de interesse público; com isso, parece-nos incompatível com o texto constitucional intervenções estatais geradoras de desequilíbrios concorrenciais e que reduzem a autonomia do agente privado (…)”. (FARIAS, André Luiz de Albuquerque; VIANNA, Fernando Villela de Andrade. Jabuticaba regulatória – O caso das limitações regulatórias artificiais no Santos Dumont. Agência iNFRA).
[5] O denominado SMA (Sistema Multiaeroportos) é definido como um conjunto de dois ou mais aeroportos que compartilham o transporte aéreo de uma determinada localidade (como o Rio de Janeiro), ensejando a necessidade de coordenação operacional entre eles (Galeão e Santos Dumont, por exemplo). Esta coordenação, a cargo do Poder Público, evitaria, por exemplo, o encarecimento das passagens e diminuição da oferta de voos.
[6] Uma análise completa dos conflitos regulatórios nos setores de infraestrutura foi realizada em: VALIATI, Thiago Priess. Direito da Infraestrutura: regulação dos setores de rodovias, ferrovias, portos e aeroportos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.
[7] Art. 48 (…) § 1º Fica assegurada às empresas prestadoras de serviços aéreos domésticos a exploração de quaisquer linhas aéreas, mediante prévio registro na Anac, observadas exclusivamente a capacidade operacional de cada aeroporto e as normas regulamentares de prestação de serviço adequado editadas pela Anac.
[8] A própria decisão do TCU, no âmbito do Processo nº 033.542/2023-6, admite que “muito embora a motivação apresentada pela autoridade pública não esteja perfeita sob o ponto de vista da fundamentação e da adequação, ela poderá ser robustecida pelos estudos faltantes do Governo do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro que não foram juntados aos autos e que serviram de fundamento para a edição do ato impugnado”.
[9] Art. 7º. A ANAC definirá e fiscalizará os níveis de qualidade de prestação dos serviços executados pela Infraero, sem prejuízo das demais atividades regulatórias de competência da agência. Aliás, nesse exato sentido se pronunciou a unidade técnica do TCU, destacando que “ainda que o ministério possa dar diretrizes quanto ao nível de serviço para determinado aeroporto, a regulação desses parâmetros e a fiscalização de sua execução são atribuições da ANAC, mesmo no caso de aeroportos operados pela Infraero, como dispõem o art. 7º do Decreto 8.756/2016”.
[10] Como dito no início deste artigo, o objetivo (não declarado) da decisão consistia em migrar parcela da demanda do Santos Dumont para o aeroporto do Galeão, conforme o posicionamento de vários atores institucionais interessados na medida. Porém, a análise do desvio de finalidade no caso não consiste no objeto de análise deste ensaio, e sim o debate sobre a separação dos planos de política pública e regulatória. Se o objetivo da decisão foi a de elevação do nível de serviço prestado no aeroporto, então a atuação da ANAC se faz imprescindível no caso em questão.
[11] Segundo um estudo empírico realizado pelo Insper, a respeito da qualidade da regulação dos setores de transportes no país, de autoria de Darcio Genicolo Martins e Patricia Pessôa Valente, concluiu-se que “a interferência política do poder executivo central nas agências reguladoras atuantes nos setores-alvos, tal como é percebida pelos atores do ambiente regulatório dos setores-alvo, tem sido negativa para o incremento do investimento privado no país”. (MARTINS, Darcio Genicolo; VALENTE, Patricia Rodrigues Pessôa. Percepções sobre a regulação da infraestrutura de transporte e mobilidade no Brasil. São Paulo: Insper, 2019, p. 42).
